Dwustopniowa ocena w ramach kryteriów – sprawdź, czy TSUE na taką zezwala

Artykuł 91 ust. 2 ustawy Pzp wskazuje przykładowe kryteria, jakie zamawiający może przewidzieć w postępowaniu. Najczęściej ocena ofert w kryteriach polega na przyznawaniu punktów za zaoferowanie wyższego parametru, niż oczekiwał zamawiający. Warto się jednak zastanowić, czy zamawiający ma prawo opisać kryterium pozacenowe w ten sposób, że punkty będą przyznawane dopiero, jeśli oferta osiągnie z góry określony, minimalny, próg jakościowy. W udzieleniu odpowiedzi na to pytanie pomocny będzie wyrok Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z 20 września 2018 r. w sprawie C 546/16 Montte.

Hiszpańska fundacja (dla uproszczenia określana dalej zamawiającym) wszczęła procedurę otwartą (czyli przetarg nieograniczony) zmierzającą do udzielenia zamówienia publicznego dotyczącego m.in. dostawy mebli i oznakowania, specjalnego wyposażenia muzycznego i instrumentów muzycznych.

W dokumentacji postępowania ustanowiono dwa kryteria oceny ofert:

1)      kryterium cenowe (obniżka oferowanej ceny),

2)      kryterium techniczne (przedstawienie i opis projektu).

Jednocześnie zamawiający zastrzegł minimalną liczbę punktów, jaką należy uzyskać, aby móc dalej uczestniczyć w procesie selekcyjnym. Wskazał, że oferenci, którzy nie osiągną 35 punktów za ofertę techniczną, nie zostaną dopuszczeni do etapu ekonomicznego. Oznaczało to, że w kryterium cenowym będą oceniane wyłącznie te oferty, które uzyskają co najmniej minimalną liczbę punktów (35 na 50 możliwych) w kryterium technicznym.

Powyższy zapis został zaskarżony przez jednego z wykonawców do hiszpańskiego organu ds. odwołań w dziedzinie zamówień publicznych (dalej: organ). Wykonawca stał na stanowisku, że należy stwierdzić nieważność wymogu, zgodnie z którym w celu dalszego uczestnictwa w procesie selekcyjnym konieczne jest uzyskanie minimalnej liczby punktów po zakończeniu etapu technicznego, jako że wymóg ten ogranicza dostęp oferentów do etapu ekonomicznego procedury udzielania zamówienia i praktycznie pozbawia znaczenia przewidzianego w owej specyfikacji zamówienia sposobu łącznego wyważania kryteriów technicznych i ekonomicznych.

Organ, do którego zostało skierowane odwołanie, wyraził opinię, że taki sposób oceny ofert może być sprzeczny z postanowieniami dyrektywy 2014/24. Zauważył również, że „dyrektywa ta wydaje się pozwalać na ustalanie kryteriów udzielania zamówienia, które mają zastosowanie na kolejnych etapach eliminujących jedynie w procedurach, dla których wyraźnie przewidziano taką możliwość, a nie w przypadku otwartych [przetarg nieograniczony – przyp. autora] i ograniczonych [przetarg ograniczony – przyp. autora] procedur”. Dalej organ wskazywał, że „próg eliminujący, który wymaga uzyskania podczas oceny technicznej co najmniej 35 punktów na 50 punktów możliwych, może spowodować sytuację, w której bardziej konkurencyjne pod względem ceny oferty nie zostaną poddane analizie i ocenie”. Działanie takie, zdaniem organu, może stanowić utrudnianie konkurencji.

W konsekwencji organ postanowił zwrócić się do Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej (dalej: TSUE lub Trybunał) z następującymi pytaniami prejudycjalnymi:

1. Czy jest sprzeczny z dyrektywą [2014/24] przepis krajowy, taki jak art. 150 ust. 4 [tekstu jednolitego ustawy o zamówieniach publicznych] bądź też wykładnia czy też sposób stosowania tego przepisu, które dają instytucjom zamawiającym możliwość ustanowienia w specyfikacji dotyczącej zamówienia udzielanego w trybie procedury otwartej kryteriów udzielenia zamówienia, które stosowane są na kolejnych etapach służących eliminowaniu tych ofert, które nie uzyskają ustalonej uprzednio minimalnej liczby punktów?
2. W przypadku udzielenia negatywnej odpowiedzi na pytanie pierwsze, czy jest sprzeczny z tą dyrektywą 2014/24 przepis krajowy bądź też wykładnia czy też sposób stosowania tego przepisu, na podstawie których wyżej wskazany system kryteriów udzielenia zamówienia stosowanych na kolejnych etapach służących eliminowaniu ofert jest wykorzystywany w taki sposób, że na ostatnim etapie postępowania nie pozostaje liczba ofert wystarczająca do tego, aby zapewnić prawdziwą konkurencję?
3. W przypadku udzielenia pozytywnej odpowiedzi na pytanie drugie, czy warunek, taki jak ten rozpatrywany w niniejszym przypadku, a zgodnie z którym czynnik cenowy jest oceniany jedynie w przypadku tych ofert, które uzyskały podczas oceny kryteriów technicznych 35 punktów na 50 możliwych, jest sprzeczny z dyrektywą 2014/24 ze względu na niemożność zapewnienia prawdziwej konkurencji lub udzielenia zamówienia wykonawcy, który złożył ofertę o najlepszej relacji jakości do ceny?

Trybunał, po przeprowadzeniu postępowania, udzielił na zadane pytania następujących odpowiedzi:

1. Dyrektywę Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylającą dyrektywę 2004/18/WE, należy interpretować w ten sposób, że nie stoi na przeszkodzie stosowaniu przepisów prawa krajowego, takich jak te rozpatrywane w postępowaniu głównym, które pozwalają instytucji zamawiającej na ustanowienie w specyfikacji dotyczącej zamówienia udzielanego w trybie procedury otwartej minimalnych wymagań co do oceny technicznej, co powoduje, że złożone oferty, które nie osiągną ustalonej uprzednio minimalnej liczby punktów po zakończeniu tej oceny, są wykluczane z dalszej oceny opartej zarówno na kryteriach technicznych, jak i na cenie.
2. Artykuł 66 dyrektywy 2014/24 należy interpretować w ten sposób, że nie stoi on na przeszkodzie stosowaniu przepisów prawa krajowego takich jak rozpatrywane w postępowaniu głównym, które pozwalają instytucji zamawiającej na ustanowienie w specyfikacji dotyczącej zamówienia udzielanego w trybie procedury otwartej minimalnych wymagań co do oceny technicznej, co powoduje, że złożone oferty, które nie osiągną ustalonej uprzednio minimalnej liczby punktów po zakończeniu tej oceny, są wykluczane z kolejnych etapów udzielania zamówienia i to niezależnie od tego, ilu oferentów pozostało.

Uzasadniając swoje stanowisko w zakresie odpowiedzi na pierwsze pytanie prejudycjalne, skład orzekający wyjaśnił przede wszystkim, że w przypadku procedury otwartej dyrektywa w art. 27 reguluje wyłącznie kwestie zamieszczania ogłoszeń. Następnie Trybunał zwrócił uwagę na motyw 92. Napisano w nim m.in., że należy zachęcać instytucje zamawiające do wybierania tych kryteriów udzielenia zamówienia, które umożliwią im otrzymanie wysokiej jakości robót budowlanych, dostaw i usług, optymalnie odpowiadających ich potrzebom.

W kolejnej ogólnej uwadze TSUE przypomniał, że artykuł 67 ust. 2 owej dyrektywy przewiduje, że ofertę najkorzystniejszą ekonomicznie z punktu widzenia instytucji zamawiającej określa się na podstawie ceny lub kosztu. Może ona przedstawiać najlepszą relację jakości do ceny, którą szacuje się na podstawie kryteriów obejmujących aspekty jakościowe, takie jak jakość, w tym wartość techniczna. Opierając się na motywie 90 oraz art. 67 ust. 4 dyrektywy, Trybunał zaznaczył jednak, że kryteria oceny ofert muszą zapewnić przestrzeganie zasad przejrzystości, niedyskryminacji i równego traktowania w celu zagwarantowania obiektywnego porównania relatywnej wartości ofert, a zatem skutecznej konkurencji.

Mając na uwadze przepisy dyrektywy, TSUE uznał, że dopuszczalne jest wskazanie w dokumentacji postępowania poziomu jakości technicznej, jaki złożone oferty mają zapewniać w zależności od charakterystyki i przedmiotu danego zamówienia, oraz do ustanowienia minimalnego progu, który oferty te muszą osiągnąć z technicznego punktu widzenia. Dalej Trybunał wyjaśnił, że oferta, która nie osiąga takiego progu, nie odpowiada potrzebom instytucji zamawiającej i nie może zostać uwzględniona przy ustalaniu oferty najkorzystniejszej ekonomicznie. W takim wypadku instytucja zamawiająca nie jest zatem zobowiązana do ustalenia, czy cena takiej oferty jest niższa od cen niewyeliminowanych ofert, które osiągają rzeczony próg i odpowiadają zatem potrzebom instytucji zamawiającej.

TSUE, odwołując się do opinii rzecznika generalnego, stwierdził również, że w przypadku procedury otwartej dyrektywa nie zabrania dwustopniowej oceny ofert. Działanie takie jest zatem dopuszczalne.

Odnosząc się do drugiego pytania prejudycjalnego, Trybunał uznał, że przyjęty w dokumentacji postępowania sposób oceny ofert nie naruszał skutecznej konkurencji. TSUE podkreślił, że zapisy specyfikacji wskazywały, że jedynymi ofertami, jakie instytucja zamawiająca może wyeliminować z oceny opartej na cenie, są te, które nie spełniają minimalnych wymagań związanych z oceną techniczną, a zatem które nie odpowiadają potrzebom instytucji zamawiającej. Taki mechanizm nie ma zaś na celu ograniczenia liczby złożonych ofert przy ocenie opartej na cenie, ponieważ wszystkie przedłożone oferty mogą spełnić te minimalne wymagania.

Na trzecie pytanie prejudycjalne TSUE nie udzielił odpowiedzi. Było ono przedstawione jedynie na wypadek, gdyby Trybunał na drugie pytanie udzielił odpowiedzi twierdzącej, co nie nastąpiło.

Sposób oceny ofert przyjęty przez hiszpańskiego zamawiającego i zaakceptowany przez TSUE stanowi dobry przykład, który można zastosować również w polskich postępowaniach przetargowych. Oczywiście takie rozwiązanie nie musi być stosowane w każdym przetargu. Będzie ono się pojawiać przy bardziej skomplikowanych przedmiotach zamówienia, gdzie jakość (a w szczególności poziom techniczny) odgrywają dużą rolę.

Przyjmując taki sposób oceny, zamawiający da sygnał potencjalnym wykonawcom, że zależy mu na otrzymaniu produktu o wysokiej jakości. Nie ulega wątpliwości, że naturalną konsekwencją tego będzie wyższa cena, czego zamawiający powinien mieć świadomość.

Jednym z przykładów kryteriów, które można oceniać w sposób wskazany w wyroku Trybunału, jest organizacja, kwalifikacje zawodowe i doświadczenie osób wyznaczonych do realizacji zamówienia. Kryterium to znajdzie przede wszystkim zastosowanie przy usługach intelektualnych, gdzie istotne znaczenie mają umiejętności i doświadczenie. Umożliwia ono ocenę doświadczenia osób przez pryzmat ustalonego kryterium i premiowanie tych o wyższych kwalifikacjach lub posiadających umiejętności bardziej dostosowane do przedmiotu zamówienia.

Załóżmy, że zamawiający ogłasza postępowania na wykonanie dokumentacji projektowej budynku. Jako pozacenowe kryterium oceny ofert przyjmuje doświadczenie personelu (50 punktów). W dokumentacji postępowania wskazuje, że w ramach tego kryterium będzie oceniał doświadczenie:

• projektanta posiadającego uprawnienia budowlane w specjalności konstrukcyjno-budowlanej (30 punktów),
• projektanta posiadającego uprawnienia budowlane w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń cieplnych, wentylacyjnych, gazowych, wodociągowych i kanalizacyjnych (10 punktów),
• projektanta posiadającego uprawnienia budowlane w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych (10 punktów).

Mając na uwadze treść wyroku TSUE, zamawiający może ustalić:

1)      minimalny poziom jakościowy odrębnie w stosunku do każdej osoby i napisać w specyfikacji, że np.: odrzuci ofertę, jeżeli projektant posiadający uprawnienia budowlane w specjalności konstrukcyjno-budowlanej nie osiągnie poziomu jakościowego co najmniej 15 punktów

lub

2)      minimalny poziom jakościowy dla trzech osób łącznie i wówczas przykładowy zapis dokumentacji postępowania mógłby brzmieć: „Zamawiający odrzuci ofertę, jeżeli wszyscy trzej projektanci łącznie nie osiągną poziomu jakościowego co najmniej 25 punktów”.

Oczywiście zamawiający chcąc zastosować zaproponowany sposób oceny, będzie musiał opisać to w specyfikacji o wiele dokładniej niż we wskazanych powyżej przykładach. Warto poświęcić trochę czasu i doprecyzować opis minimalnego poziomu jakościowego oraz sposobu jego oceny. Dzięki temu sprawniej przebiegnie proces oceny ofert. Odwołując się do przykładowego zapisu z pkt 2, warto byłoby np. z góry zastrzec, czy wystarczy, że jeden z projektantów uzyska 25 punktów (a pozostali mogą nie mieć żadnego punktu), czy też każdy z nich musi uzyskać jakąś minimalną liczbę punktów.

Prawidłowo dobrany do przedmiotu zamówienia i właściwie opisany minimalny poziom, jaki musi osiągnąć oferta w kryterium pozacenowym, powinien przynieść zamawiającemu korzyść w postaci wysokiej jakości produktu.