Zasady wnoszenia wadium przez konsorcjum – rozbieżne wyroki sądów okręgowych

Poniżej przedstawiamy omówienie obydwu wyroków.

Sąd Okręgowy w Warszawie rozpatrywał skargę na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej, wydany w postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego o wartości przekraczającej progi unijne na pełnienie usług nadzoru nad realizacją robót. Stan faktyczny sprawy dotyczył bankowej gwarancji wadialnej wystawionej dla konsorcjum. Dokument wskazywał, że bank jako wykonawcę wskazał tylko jednego członka konsorcjum. Z treści gwarancji nie wynikało natomiast, że dotyczy ona także drugiego z wykonawców składających wspólną ofertę. Na prośbę zamawiającego bank potwierdził natomiast, że gwarancja obejmuje wykonawcę, którym w tym przypadku było całe konsorcjum.

W opinii Izby, wyrażonej w skarżonym wyroku z 22 maja 2015 r. (sygn. akt KIO 974/15) nie ulegało żadnej wątpliwości, że wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia wnoszą jedno wadium zabezpieczające ich wspólną ofertę. Nie ma też żadnych przeszkód, aby umowa gwarancji ubezpieczeniowej została zawarta przez jednego z tych wykonawców, z tym jednak zastrzeżeniem, że udzielenie ochrony nastąpi na rzecz wszystkich wykonawców wchodzących w skład konsorcjum. Status prawny wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia oraz charakter zobowiązania z gwarancji bankowej przesądzają o tym, że gwarancja udzielona tylko na rzecz jednego z konsorcjantów może pozwolić bankowi na skuteczne uchylenie się od wypłaty sumy gwarancyjnej.

W ocenie KIO wniesienie wadium należy uznać za prawidłowe, jeżeli daje ono zamawiającemu możliwość skutecznego zrealizowania swoich roszczeń w przypadku zaistnienia okoliczności uzasadniających zatrzymanie wadium. Wtedy bowiem spełnia ono swoją zabezpieczającą rolę. Stwierdzić jednak należy, że w przypadku objęcia gwarancją bankową tylko jednego z wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, gwarant będzie miał możliwość uchylenia się od zapłaty sumy gwarancyjnej, w sytuacji, gdy przyczyny uzasadniające zatrzymanie wadium zaistnieją po stronie drugiego z wykonawców. Nie można więc uznać, że oferta wspólna została prawidłowo zabezpieczona wadium. Wadliwość złożonej gwarancji bankowej polegała na objęciu jej zakresem wyłącznie działań i zaniechań jednego z wykonawców z pominięciem podmiotu, z którym spółka złożyła wspólną ofertę.

Wykluczony wykonawca postanowił zaskarżyć wyrok Izby. Zarzucił orzeczeniu błąd w ustaleniach faktycznych polegający na bezzasadnym uznaniu, że oferta skarżącego nie była zabezpieczona wadium, a w konsekwencji naruszenie przepisów postępowania, mających istotny wpływ na jego wynik, tj. m.in.:

• art. 191 ust. 1 i 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie dostatecznego wyjaśnienia sprawy oraz poprzez sprzeczność istotnych ustaleń z treścią zebranego w sprawie materiału dowodowego,
• art. 190 ust. 7 ustawy Pzp poprzez ocenę przez KIO wiarygodności i mocy dowodów bez wszechstronnego rozważenia zebranego materiału oraz naruszenie prawa materialnego,
• art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp w zw. z art. 46 ust. 4a i 5 ustawy Pzp i w konsekwencji uznanie, że zamawiający dopuścił się zaniechania wykluczenia skarżącego z postępowania.

Sąd okręgowy po rozpatrzeniu skargi uznał, że nie zasługuje ona na uwzględnienie. Uzasadniając oddalenie skargi, skład orzekający wskazał, że gwarancja bankowa jest zobowiązaniem abstrakcyjnym i nieakcesoryjnym w relacji do stosunku podstawowego. Jego byt jest niezależny od stosunku podstawowego, jaki łączy beneficjenta z osobą, za którą gwarant gwarantuje. Jego zakres jest wyznaczony treścią dokumentu gwarancyjnego. Treść zobowiązania do wypłaty wadium musi wynikać wprost z brzemienia gwarancji i nie może być uzależniona od stanowiska samego banku, który dla zamawiającego – korzystnie lub nie – zinterpretuje okoliczności obligujące bank do zapłaty wadium. Przy czym nastąpi to po terminie składania ofert. Wobec powyższego gwarancja nie może budzić żadnych wątpliwości interpretacyjnych. Musi być czytelna i jasna.

Niemniej jednak sąd okręgowy dostrzegł potrzebę dopuszczenia pewnych odstępstw w tym zakresie. W opinii składu orzekającego wystarczające byłoby przywołanie w gwarancji zwrotu „konsorcjum”. Tymczasem sporna gwarancja była wystawiona tylko na jednego konkretnego wykonawcę. Ponadto wskazano w jej treści, że złożono zamawiającemu „ofertę”, a nie „ofertę wspólną”, co mogłoby sygnalizować fakt wystawienia gwarancji na konsorcjum. Reasumując, ponieważ w treści gwarancji nie został wymieniony drugi członek konsorcjum, tym samym gwarant może odmówić wypłaty na rzecz zamawiającego kwoty gwarancji, w sytuacji gdy przesłanki zatrzymania wadium będą dotyczyć tego partnera.

W odniesieniu do sporządzonego przez bank pisma, w którym potwierdzono prawidłowość złożonego wadium, sąd podkreślił, że ustawa Pzp nie przewiduje możliwości uzupełnienia wadium. Wymóg ten odnosi się też do pism modyfikujących treść wadium. W przypadku składania oferty przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia wadium może być wniesione przez każdego z tych wykonawców, jednak w dokumencie wadialnym powinno być wyraźnie wskazane, w imieniu których wykonawców wadium jest wnoszone. Zdaniem sądu brak wskazania wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia powoduje trudność w przypisaniu wadium do konkretnej oferty.

Sąd okręgowy podkreślił również, że gwarancja wadialna została wystawiona wcześniej, niż zawarta została umowa konsorcjum, w tym ustanowienie lidera konsorcjum i udzielenie mu pełnomocnictwa. W związku z powyższym nie ulegało wątpliwości, że wadium nie mogło zostać uznane za wniesione przez podmiot składający wspólną ofertę. Sędzia podkreślił, że gdyby pełnomocnictwo zostało udzielone przed datą lub w dacie wystawienia gwarancji, można by rozważać możliwość wysnucia z jego treści skutków prawnych dla obu uczestników konsorcjum. Brak też możliwości przypisania solidarnej odpowiedzialności wykonawcom wspólnie składającym ofertę na etapie postępowania przetargowego. Z treści art. 141 ustawy Pzp jednoznacznie wynika bowiem, że solidarna odpowiedzialność dotyczy etapu realizacji kontraktu, a nie wnoszenia wadium.

Reasumując, w okolicznościach faktycznych przedmiotowej sprawy sąd wskazał, że wadium wniesione w postaci gwarancji bankowej powinno w swej treści zawierać informację, że podmiotem zabezpieczającym zapłatę wadium jest konsorcjum, a nie wyłącznie lider konsorcjum. Oferta wspólna zatem nie została prawidłowo zabezpieczona wadium.

W prowadzonym u tego samego zamawiającego postępowaniu w trybie przetargu ograniczonego o wartości powyżej progów unijnych na „Projekt i budowę obwodnicy” zaistniała analogiczna sytuacja. W ofercie wspólnie składanej przez wykonawców wadium w postaci gwarancji bankowej zostało wystawione tylko na lidera konsorcjum. Sprawa ta stała się przedmiotem rozpatrywania Izby, która w wyroku z 1 lipca 2015 r. (sygn. akt KIO 1251/15) postanowiła uwzględnić zarzut braku wykluczenia wykonawcy z powodu braku wniesienia wadium.

Izba wskazała, że istotne jest to, że w treści gwarancji bankowej nie wskazano przy podanym wykonawcy, że działa on jako lider, pełnomocnik czy w imieniu własnym i na rzecz innego podmiotu. Wykonawca wskazany w gwarancji, zgodnie z pełnomocnictwem konsorcjalnym, był zobowiązany do wniesienia całości wadium zamawiającemu. Zdaniem KIO art. 45 ust. 6 ustawy Pzp określa dopuszczalne formy wadium, które powinny w jednakowy sposób zaspokajać roszczenia zamawiającego wynikające z art. 46 ust. 4a i 5 ustawy Pzp, a więc kompensować zamawiającemu potencjalną szkodę wynikłą z zachowań wykonawcy. Tym samym każda forma wniesienia wadium musi być tak samo łatwo egzekwowalna jak gotówka. W ocenie Izby, aby tak się stało, nie może być jakichkolwiek wątpliwości co do tego:

• w jakich okolicznościach,
• kto,
• wobec kogo,
• do jakiej wysokości,
• za kogo

odpowiada.

Ustawa Pzp reguluje stosunki pomiędzy zamawiającym a wykonawcami, natomiast nie odnosi się do relacji wykonawca – bank czy zamawiający – bank.

W ocenie Izby na warunki zapłaty składa się m.in. wskazanie, za czyje zachowania wynikające z art. 46 ust. 4a i 5 ustawy Pzp odpowiada gwarant. Niejednoznaczne określenie zatem podmiotu, za który bank odpowiada, może być podstawą zarzutów gwaranta wobec beneficjenta gwarancji wynikających z jej treści. Zdaniem Izby bank gwarant może skutecznie uchylać się od zapłaty sumy wadium, podnosząc, że odpowiadał tylko za zachowania jednego z wykonawców, a nie działania całego konsorcjum. W tej sytuacji wybrana forma wadium nie zapewniałaby tak samo skutecznej funkcji gwarancyjnej jak pieniądz. Stąd przyjęcie, że gwarancja została wniesiona przez podmioty wspólnie ubiegające się o udzielenie zamówienia, w sytuacji gdy dokument gwarancji jest wystawiony tylko na jednego wykonawcę, nie zapewnia realizacji celu wadium. W rozstrzygnięciu przedmiotowej sprawy nie ma znaczenia stan świadomości banku gwaranta, wyrażony w odrębnym oświadczeniu, co do tego, jacy wykonawcy wspólnie składają ofertę. Nie został on bowiem odzwierciedlony w treści gwarancji w warunkach zapłaty.

Izba uznała także, że z treści pełnomocnictwa konsorcjalnego i umowy nie wynikało, że lider miał uzyskać wadium. Dokumenty te potwierdzały jedynie, że miał je wnieść zamawiającemu. Tym samym wykonawca powinien podlegać wykluczeniu zgodnie z art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp.

Od powyższego rozstrzygnięcia Izby konsorcjum wniosło skargę do sądu, żądając jego zmiany. Sąd okręgowy po rozpatrzeniu sprawy postanowił ją uwzględnić.

Zgodnie z art. 45 ust. 6 pkt 3 ustawy Pzp wadium może być wniesione w szczególności w postaci gwarancji bankowych. Z jednej strony okolicznością bezsporną było, iż wadialna gwarancja bankowa została udzielona przez bank na zlecenie tylko jednego z konsorcjantów. Ten podmiot w rzeczonej gwarancji został oznaczony jako wykonawca. Z drugiej jednak strony nie budził żadnych wątpliwości fakt, iż wykonawca ten był liderem konsorcjum, a zgodnie z udzielonym pełnomocnictwem był upoważniony w szczególności do wniesienia całego wymaganego przez zmawiającego wadium.

W ocenie sądu okręgowego z powyższego zastrzeżenia nie sposób było wyprowadzić wniosku, iż lider nie był umocowany do pozyskania wadium, a jedynie do faktycznego jego wniesienia (przyniesienia) do zamawiającego. Umocowanie jedynie do faktycznego dostarczenia gwarancji, bez umocowania do jej uzyskania (w praktyce zlecenia bankowi udzielenia gwarancji) jest niezgodne z zasadami logicznego prawniczego myślenia. Nie znajduje to odzwierciedlenia w przedłożonym pełnomocnictwie. Zgodnie z jego treścią obejmuje ono umocowane upoważnienie do dokonywania wszelkich czynności wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Przy czym w przedmiotowym przypadku czynnością tą było również uzyskanie gwarancji wadialnej.

Zdaniem sądu okręgowego gwarancja bankowa wystawiona na jednego z wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, jeżeli był prawidłowo umocowanym pełnomocnikiem i uprawnionym do działania w imieniu i na rzecz współwykonawcy, nie jest problematyczna. Nawet bez wyraźnego wskazania w treści gwarancji bankowej faktu istnienia konsorcjum i wielości wykonawców składających razem ofertę spełnia ona ustawowe wymogi. Nie stanowi to powodu, dla którego należałoby uznać za nieskuteczne wniesienie wadium w postępowaniu o udzielenie zamówienia.

W przekonaniu sądu nie sposób podzielić poglądu KIO jakoby przedmiotowa gwarancja zabezpieczała interesy zamawiającego w gorszym stopniu niż wadium w gotówce. W tym kontekście skład orzekający przyznał rację Izbie, iż wadium wniesione w innej postaci niż gotówka powinno być tak samo łatwo ściągalne przez zamawiającego w razie ziszczenia się warunków zatrzymania wadium jak w przypadku, gdyby zostało uiszczone w gotówce. Z powyższego trafnego założenia, zdaniem sądu, KIO wyprowadziła jednak błędny wniosek. Przedmiotowa gwarancja wadialna nie zabezpieczała interesu zamawiającego w gorszym stopniu niż wadium w gotówce.

W ocenie składu orzekającego to nie partner, lecz wykonawcy tworzący konsorcjum stanowią właściwy podmiot praw i obowiązków wynikających z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego (tak też wyrok Sądu Najwyższego z 13 października 2011 r., sygn. akt V CSK 475/10, niepubl.). Powyższe zaś oznacza, że w razie wezwania pełnomocnika wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego do przedłożenia określonych oświadczeń, dokumentów, informacji czy wreszcie zawarcia umowy obowiązek ten obciąża wszystkich uczestników konsorcjum. Wobec tego niewykonanie tych obowiązków przez któregokolwiek uczestnika, zwłaszcza lidera konsorcjum, oznacza niewykonanie ich przez wszystkich uczestników konsorcjum. To otwiera drogę do zatrzymania przez zamawiającego wadium niezależnie od tego, kto w gwarancji wadialnej został wymieniony jako wykonawca. W doktrynie trafnie wskazuje się, iż odmienna wykładnia jest sprzeczna z istotą umowy konsorcjum, które tworzone jest właśnie po to, by korzystać również z zasobów współkonsorcjanta.

W wyniku wniesienia do wspólnej oferty wadium przez jednego z uczestników konsorcjum dochodzi do przyjęcia przez niego ryzyka utraty wadium. Dotyczy to także przypadku, gdy odpowiedzialność za przyczynę zatrzymania wadium będzie ponosił inny uczestnik konsorcjum. W sytuacji, w której umowa stanie się niemożliwa do podpisania z przyczyn leżących po stronie któregokolwiek z podmiotów ubiegających się wspólnie o zamówienie, sytuacja ta będzie równoznaczna z niemożliwością podpisania tej umowy przez lidera konsorcjum.