Zamawiający nie może wymagać, aby wykonawcy skalkulowali roboty dodatkowe już na etapie składnia ofert

Stan faktyczny

Zamawiający prowadził w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na zarządzanie kontraktem p.n.: „Zaprojektowanie i budowa drogi ekspresowej”. Jeden z wykonawców wniósł do prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie wobec treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 29 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych (dalej: ustawa Pzp) poprzez nieprecyzyjne i wzajemnie sprzeczne postanowienia dotyczące sprawowania nadzoru nad robotami dodatkowymi, uzupełniającymi i zamiennymi.

Odwołujący wskazał, iż w siwz zamawiający przewidział możliwość udzielenia zamówień uzupełniających określonych w art. 67 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp do wysokości 50% wartości zamówienia podstawowego „z uwzględnieniem maksymalnej wartości zamówienia”.

Jednocześnie zamawiający wprowadził definicję pojęcia „Zadania dodatkowe”: „Roboty, nad którymi Konsultant sprawuje nadzór w ramach Umowy; niezbędne do wykonania kontraktu, udzielone przez Zamawiającego na rzecz Wykonawcy w trakcie realizacji Kontraktu na podstawie ustawy Prawo zamówień publicznych, w szczególności zamówienia dodatkowe lub zamówienia uzupełniające, lub Roboty wykonywane w związku z poleceniami Zmian wydawanymi przez Inżyniera Kontraktu zgodnie z Kontraktem. Z tytułu sprawowania nadzoru nad tymi Zadaniami dodatkowymi nie przysługuje dodatkowe wynagrodzenie ponad wynagrodzenie ustalone w Umowie”.

Odwołujący wniósł o wykreślenie z umowy wyżej cytowanej definicji ewentualnie nadanie jej następującego brzmienia: „Zadania dodatkowe: Roboty, nad którymi Konsultant sprawuje nadzór w ramach Umowy, wykonywane w związku z poleceniami Zmian wydawanymi przez Inżyniera Kontraktu zgodnie z Kontraktem”.

Zamówienia uzupełniając

Odwołujący wyjaśnił, że istotą zamówień uzupełniających (art. 67 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp) jest to, że udzielane są z wolnej ręki w okresie 3 lat od udzielenia zamówienia podstawowego dotychczasowemu wykonawcy i polegają na powtórzeniu tego samego rodzaju zamówień co w zamówieniu podstawowym oraz zostały przewidziane w ogłoszeniu dla zamówienia podstawowego. Gdy spełnione są powyższe warunki, zamawiający udziela zamówienia po negocjacjach dotychczasowemu wykonawcy, zawierając z nim odrębną umowę. A zatem, jak wskazał odwołujący, jakiekolwiek postanowienia w zakresie zamówień uzupełniających, poza wymaganą ustawą Pzp informacją o zamiarze ich udzielenia, nie powinny mieć miejsca w kwestionowanej umowie, a w szczególności nie mogą być przewidziane rozliczenia tych zamówień.

Zamówienia dodatkowe

Jak zauważył odwołujący, inaczej jest w przypadku ryzyka związanego z wystąpieniem usługi i roboty dodatkowej, czyli zgodnie z treścią art. 67 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp zamówienia nieobjętego zamówieniem podstawowym, niezbędnego do prawidłowego wykonania tego zamówienia, którego wykonanie stało się konieczne na skutek sytuacji niemożliwej wcześniej do przewidzenia. Zarówno dla wykonawcy kontraktu, a w konsekwencji i dla inżyniera jest to okoliczność obiektywnie nieprzewidywalna. Podobnie jak w przypadku zamówień uzupełniających, gdy spełnione będą powyższe przesłanki, zamawiający udziela zamówienia po negocjacjach dotychczasowemu wykonawcy i zawiera z nim odrębną umowę. Zdaniem odwołującego wymaganie wykonania nadzoru nad realizacją takich robót czy usług w ramach wynagrodzenia określonego w umowie na nadzór stanowi naruszenie art. 29 ustawy Pzp.

Stanowisko KIO

Krajowa Izba Odwoławcza, rozpoznając złożone odwołanie, uznała, że na uwzględnienie zasługuje zarzut dotyczący pojęcia „Zadania dodatkowe”, za które nie przysługuje dodatkowe wynagrodzenie. Zgodnie z art. 67 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp zamawiający może udzielić zamówienia z wolnej ręki w przypadku udzielania dotychczasowemu wykonawcy usług lub robót budowlanych zamówień dodatkowych nieobjętych zamówieniem podstawowym i nieprzekraczających łącznie 50% wartości realizowanego zamówienia. Muszą być one niezbędne do prawidłowego wykonania zamówienia, a nie można ich było wcześniej przewidzieć.

Nie wszystkie roboty da się przewidzieć

Wystąpienie konieczności wykonania robót dodatkowych jest okolicznością nieprzewidywalną. Nieuprawnione byłoby zatem udzielenie zamówienia na podstawie art. 67 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp w sytuacji wystąpienia okoliczności, które w przypadku starannej i rozsądnej oceny sytuacji można było przewidzieć. Izba stwierdziła, iż z uwagi na charakter robót dodatkowych ryzyko ich wystąpienia jest trudne do skalkulowania przez wykonawcę na etapie składania ofert. Dlatego Izba uznała, że opis przedmiotu zamówienia dokonany przez zamawiającego, mocą którego zamawiający wymaga wyceny takiego elementu w ofercie, narusza art. 29 ustawy Pzp. Zdaniem KIO – w sytuacji konieczności nadzorowania robót dodatkowych – właściwym rozwiązaniem byłoby, aby zamawiający udzielił odrębnego zamówienia na usługi nadzoru nad takimi robotami konsultantowi.

Izba nakazała zamawiającemu dokonanie stosownej modyfikacji siwz w zakresie definicji pojęcia „Zadania dodatkowe”.

Roboty uzupełniające bez wynagrodzenia

Jednocześnie Izba nie stwierdziła naruszenia przepisów ustawy Pzp przez wymóg sprawowania nadzoru nad robotami uzupełniającymi bez dodatkowego wynagrodzenia. Istotą zamówienia uzupełniającego jest to, że polega ono na powtórzeniu tego samego rodzaju zamówień co w zamówieniu podstawowym i musi być zgodne z przedmiotem zamówienia podstawowego (art. 67 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp), zatem skalkulowanie tego rodzaju zamówień jest przez wykonawcę możliwe.