Wykonawca nie potwierdził warunków – kiedy trzeba zatrzymać mu wadium?

W trybie podstawowym na wykonywanie przeglądów konserwacyjnych i napraw urządzeń transportu bliskiego 22 czerwca 2022 r. złożono 1 ofertę. Zamawiający postawił warunek udziału w postępowaniu, zgodnie z którym wykonawca miał się wykazać doświadczeniem zawodowym w realizacji 2 usług polegających na wykonywaniu przeglądów i napraw z zastrzeżeniem, że usługi te miały być realizowane w sposób ciągły przez co najmniej 6 miesięcy. W dniu 28 czerwca 2022 r. na wezwanie zamawiającego wykonawca złożył wykaz usług wraz z referencjami, które nie potwierdziły spełniania warunku, ponieważ usługi wskazane w wykazie nie były realizowane przez pełnych 6 miesięcy (od 1 stycznia 2022 r. do 28 czerwca 2022 r.). Przedłożone referencje z 28 czerwca 2022 r. również odnosiły się tylko do 2022 roku. Zamawiający na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp 29 czerwca 2022 r. wezwał wykonawcę do uzupełnienia wykazu usług wraz z referencjami w terminie do 5 lipca 2022 r. (w treści wezwania dokładnie wskazano przyczynę, dla której przedłożony wykaz wraz z referencjami nie potwierdzał warunku).

W odpowiedzi na wezwanie wykonawca 5 lipca 2022 r. przedłożył nowe referencje wystawione przez te same podmioty co poprzednio. Jednak w ich treści wskazano, że realizacja usług rozpoczęła się w grudniu 2021 roku. Wykonawca nie złożył nowego wykazu usług, a więc częściowo zignorował wezwanie zamawiającego. Ponadto z treści nowych referencji nie wynikało, od którego dnia grudnia rozpoczęło się świadczenie usług, a musiało to nastąpić najpóźniej 22 grudnia 2021 r., ponieważ warunek udziału w postępowaniu powinien być spełniony również na dzień składania ofert (22 czerwca 2022 r.).

Mając na uwadze powyższe zamawiający 6 lipca 2022 r. odrzucił ofertę wykonawcy na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c ustawy Pzp, ponieważ wykonawca w wyznaczonym terminie nie złożył podmiotowego środka dowodowego na potwierdzenie warunku udziału w postępowaniu (wykazu usług). Postępowanie unieważniono na podstawie art. 255 pkt 2 ustawy Pzp.

Zgodnie z komentarzem UZP do art. 98 ust. 6 ustawy Pzp: „Zatrzymanie wadium nie wchodzi w grę, gdy wykonawca działa w dobrej wierze, czyli błędnym, ale usprawiedliwionym przekonaniu, że spełnia warunki zamówienia”. Zamawiający zastanawiał się, czy może uznać, że wykonawca działał w dobrej wierze, ponieważ sądził, iż poprawienie daty świadczenia usług w referencjach wystarczy i nie ma już potrzeby przedkładania poprawionego wykazu usług pomimo wezwania. Sprawa skomplikowała się, gdy wykonawca w dniu 6 lipca 2022 r. przesłał zamawiającemu brakujący wykaz usług z prośbą o jego uznanie oraz dodatkowo argumentował, że z nieznanych przyczyn technicznych podczas przesyłania zamawiającemu referencji nie załączył się plik z wykazem usług. Powyższe dowodzi, że wykonawca zdawał sobie sprawę z tego, że należy ponownie złożyć wykaz pomimo przedłożenia poprawionych referencji. Ponadto nie zgadzają się daty złożenia kwalifikowanego podpisu elektronicznego, ponieważ nowe referencje podpisano i złożono 5 lipca 2022 r., natomiast nowy wykaz usług – 6 lipca 2022 r. Gdyby plik z wykazem usług nie został dołączony do referencji z nieznanych przyczyn technicznych, to również powinien być podpisany najpóźniej 5 lipca 2022 r.

Reasumując, wykonawca w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego z art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, z przyczyn leżących po jego stronie, nie złożył podmiotowego środka dowodowego potwierdzającego okoliczności, o których mowa w art. 57 ustawy Pzp. To z kolei spowodowało brak możliwości wybrania oferty złożonej przez wykonawcę jako najkorzystniejszej. Czy jest możliwe wykazanie, że w przedstawionym stanie faktycznym wykonawca działał w dobrej wierze, czy też należy bezwzględnie zatrzymać mu wadium?