Wykonawca nie może się domyślać, dlaczego zamawiający odrzucił ofertę

W postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego na odbudowę urządzeń ciepłowniczych wobec oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie wniesiono odwołanie.

Odwołujący nie zgadzał się z czynnością zamawiającego polegającą na odrzuceniu jego oferty. W wyniku tej czynności zdaniem odwołującego zamawiający naruszył:

• art. 92 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 7 ustawy Pzp poprzez odrzucenie oferty bez podania uzasadnienia faktycznego,
• art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp poprzez  podanie  podstawy  prawnej  odrzucenia  bez uzasadnienia faktycznego,
• art. 89 ust. 1 pkt 2 poprzez podanie podstawy prawnej bez uzasadnienia faktycznego, przy czym oferta odwołującego nie podlega odrzuceniu;
• art. 89 ust. 1 poprzez wskazanie na okoliczność wprowadzenia niedopuszczalnej zmiany treści oferty, która nie nastąpiła.

Odwołujący wniósł o uznanie odwołania i nakazanie zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, ponowne przeprowadzenie badania i oceny jego oferty oraz wyboru jej jako najkorzystniejszej.

W uzasadnieniu podstawy odrzucenia oferty odwołującego zamawiający wskazał, że jest ona niezgodna z ustawą (art. 89 ust. 1 pkt 1) oraz nie odpowiada treści siwz (art. 89 ust. 1 pkt 2). Zdaniem organizatora przetargu wykonawca uzupełnionymi na wezwanie zamawiającego dokumentami wprowadził istotne zmiany do treści oferty, co było sprzeczne z art. 84 ust. 1 ustawy Pzp.

Odwołujący odniósł się do art. 92 ust. 1 ustawy Pzp, nakładającego na zamawiającego obowiązek podania uzasadnienia faktycznego i prawnego odrzucenia ofert. W informacji o odrzuceniu oferty odwołującego brak było uzasadnienia faktycznego, gdyż nie wskazano, na czym polega niezgodność oferty z ustawą. Nie wyspecyfikowano również, z jakim postanowieniami siwz oferta jest niezgodna. Zamawiający również nie sprecyzował, jakich niedopuszczalnych istotnych zmian do treści oferty dokonał odwołujący. Powyższe uchybienia prowadzą do uznania czynności zamawiającego za nieskuteczną.

Ponadto informacja przekazana przez zamawiającego utrudniała podjęcie obrony, co zdaniem odwołującego jest równoznaczne z naruszeniem zasady równego traktowania wykonawców określonej w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp.

Z tych względów – zdaniem odwołującego – czynności zamawiającego wyboru oferty najkorzystniejszej oraz odrzucenia oferty odwołującego powinny być unieważnione.

Krajowa Izba Odwoławcza wskazała, że odrzucenie oferty wykonawcy bez wskazania uzasadnienia faktycznego z założenia prowadzić może do szkody, gdyż wykonawca pozbawiony zostaje faktycznej możliwości podjęcia obrony przed utratą zamówienia. Dlatego Izba uznała, że spełnione zostały przesłanki materialno-prawe do merytorycznego rozpoznania zarzutów.

Przy rozpoznaniu odwołania Izba oceniła, że podstawę dla rozstrzygnięcia stanowiło uzasadnienie, jakie podał zamawiający w informacji o odrzuceniu oferty pod kątem wypełnienia obowiązku z art. 92 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.

Zamawiający wskazał w uzasadnieniu, iż oferta jest niezgodna z ustawą (art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp) i nie odpowiada treści siwz (art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp), a wykonawca nie potwierdził wykonania zamówienia zgodnie z ofertą. Uzupełnionymi dokumentami wprowadził istotne zmiany do treści oferty, co było sprzeczne z art. 84 ust. 1 ustawy Pzp. Zdaniem zamawiającego z przywołanej treści uzasadnienia odwołujący mógł powziąć wiedzę o faktycznej podstawie uznania oferty za niezgodną z ustawą i treścią siwz, mając na uwadze poprzedzające czynność odrzucenia oferty wyjaśnienia i uzupełnienia dokumentów, do jakich odwołujący został wezwany.

W świetle dokonanych ustaleń Izba orzekła, iż zamawiający odrzucając ofertę odwołującego, nie uzasadnił swojej decyzji, co uniemożliwiało ocenę tej czynności jako prawidłowej, a tym samym miało wpływ na wynik postępowania.

Izba uznała, iż uzasadnienie, jakie przedstawił zamawiający dla czynności odrzucenia oferty odwołującego, nie zawierało wskazania na okoliczności faktyczne, z których wynikać miałoby, iż oferta jest sprzeczna z ustawą, niezgodna z treścią siwz, a wykonawca dokonał niedozwolonej modyfikacji treści oferty po jej otworzeniu. Jedyne rozwinięcie – poza przywołaniem brzmienia przepisów art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 ustawy, zawierało się w stwierdzeniu, iż wykonawca nie potwierdził wykonania zamówienia zgodnie z ofertą, a uzupełnionymi dokumentami wprowadził istotne zmiany do treści oferty. Z tak lakonicznego stwierdzenia nie można ustalić, w jakim elemencie oferta nie potwierdza wykonania zamówienia w sposób wymagany przez zamawiającego w siwz. Brak było przywołania konkretnej treści oferty i wymagania, z którym oferta ta miałaby pozostawać w sprzeczności, nie wiadomo również, na czym polegać miałaby zmiana oferty dokonana uzupełnionymi dokumentami.

Dopiero z odpowiedzi na odwołanie i argumentacji prezentowanej na rozprawie możliwe było uzyskanie tych informacji. Izba nie przychyliła się do stanowiska, iż odwołujący mógł i powinien był domyślić się (jako profesjonalista), w czym zamawiający upatruje podstawy do odrzucenia oferty. To na zamawiającym spoczywa obowiązek wyjaśnienia przyczyn, które zdecydowały o odrzuceniu oferty czy też wykluczeniu wykonawcy z postępowania. To zamawiający, a nie wykonawcy podejmują czynności w postępowaniu, a zatem nie można przerzucać na wykonawców odpowiedzialności za uchybienia leżące po stronie zamawiającego. Izba uznała, iż również czynności poprzedzające decyzję o odrzuceniu oferty odwołującego nie pozwalały na jednoznaczne wskazanie podstawy faktycznej negatywnej oceny oferty odwołującego. Fakt, iż zamawiający wezwał odwołującego do uzupełnienia dokumentów, nie dostarcza żadnej informacji szczegółowej. Gdyby zamawiający w zawiadomieniu o odrzuceniu oferty sprecyzował, w czym upatruje zmiany oświadczenia z oferty, odwołujący miałby możliwość podjęcia się merytorycznej polemiki z zamawiającym.

Izba nie badała wystąpienia podstawy faktycznej odrzucenia oferty, która nie została wskazana w informacji i z tej racji nie była objęta przedmiotem zaskarżenia. Podstawę dla uwzględnienia odwołania stanowił brak uzasadnienia faktycznego decyzji o odrzuceniu oferty, co w ustalonych okolicznościach, w jakich została ona podjęta, naruszało art. 92 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, co mogło mieć wpływ na wynik postępowania. W ocenie Izby nie można dopuścić do sytuacji, w której czynność zamawiającego, w szczególności istotna dla wyniku postępowania, pozostawałaby poza obiektywną kontrolą wykonawców oraz kontrolą instancyjną, do czego prowadził w badanej sprawie brak uzasadnienia faktycznego odrzucenia oferty najtańszej. Od wyników jej oceny uzależnione było ustalenie wyniku postępowania, a zatem bez poznania w sposób określony w ustawie przyczyn odrzucenia oferty czynność jej oceny nie mogła był utrzymana jako wiążąca.

W konsekwencji zasadności zarzutu naruszenia art. 92 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp konieczne było uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego, a w konsekwencji również wyboru oferty najkorzystniejszej, których ocena nie była obiektywnie możliwa.