Wykonawca nie może ponownie uzupełnić JEDZ

Niezwykle często w toku trwania procedury o udzielenie zamówienia publicznego zamawiający, w wyniku przeprowadzonego badania ofert czy wniosków, stają przed koniecznością wezwania wykonawców do złożenia, uzupełnienia lub poprawienia dokumentów, w tym wstępnego oświadczenia, o którym mowa w art. 25a ust. 1 ustawy Pzp – jednolitego europejskiego dokumentu zamówienia (JEDZ).

Często procedura uzupełniania skupia się wokół pewnego obszaru związanego z wykazaniem określonego warunku udziału w postępowaniu czy wymogu zamawiającego. Niejednokrotnie też, z uwagi na uchybienia formalne zamawiający wzywają do złożenia całego oświadczenia JEDZ. Przyczyną takiego stanu rzeczy mogą być stwierdzone nieprawidłowości w zakresie formy dokumentu, na przykład niewłaściwego, niezgodnego z reprezentacją, sposobu podpisania dokumentu.

W sytuacji opisanej komentowanym wyrokiem KIO zamawiający wezwał wykonawcę do złożenia kompletnego JEDZ, z uwagi na fakt, że to oświadczenie, stanowiące wstępne potwierdzenie dotyczące sytuacji wykonawcy, nie zostało w ogóle załączone do oferty.

W toku procedury uzupełniania nie potwierdzono spełnienia jednego z warunków udziału w postępowaniu. Jednakże dokonana już czynność zamawiającego, polegająca na wezwaniu do złożenia JEDZ, uniemożliwiła zwrócenie się do wykonawcy o uzupełnienie dokumentów, na mocy art. 26 ust. 3  ustawy Pzp.

W postępowaniu prowadzonym przez kopalnię soli zamawiający określił warunek udziału w postępowaniu, dotyczący zdolności technicznej i zawodowej wykonawcy, wskazując na konieczność wykazania się wykonaniem prac związanych z modernizacją lub zabudową części elektrycznej w zakresie układów zasilania, sterowania, kontroli i nadzoru nad pracą zespołu napędowego w dwubębnowej maszynie wyciągowej oraz prac związanych ze sterowaniem układu automatycznego rozsprzęglania bębnów nawojowych o łącznej wartości nie mniejszej niż 1.500.000 zł brutto.

Jednocześnie w wyjaśnieniach treści siwz zamawiający doprecyzował, że wykonane usługi mają dotyczyć dwubębnowych maszyn wyciągowych zabudowanych i uruchomionych w obiektach (zakładach) górniczych.

Jeden z wykonawców nie załączył do oferty oświadczenia, że nie podlega wykluczeniu i spełnia warunki udziału w postępowaniu, złożonego w formie jednolitego europejskiego dokumentu zamówienia (JEDZ). Zamawiający wezwał go zatem do złożenia tego dokumentu. Wykonawca żądany dokument uzupełnił, wykazując się zadaniem zrealizowanym na rzecz pewnego przedsiębiorstwa.

W toku procedury zamawiający najwyżej ocenił ofertę tego wykonawcy, w następstwie czego zwrócił się do niego o złożenie oświadczeń i dokumentów w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu, zgodnie z art. 26 ust. 1 ustawy Pzp. Wykonawca przedłożył dokumenty.

Ze złożonych dowodów (referencji) oraz późniejszych ustaleń zamawiającego (wyjaśnienia z wystawcą referencji) wynikało, że w ramach wskazanego w JEDZ zadania został wykonany etap II, polegający m.in. na uruchomieniu i poddaniu próbom funkcjonalnym dwubębnowej maszyny wyciągowej. Zarówno uruchomienie, jak i próby odbywały się na terenie przedsiębiorstwa wykonawcy.Natomiast etap III – zabudowa i uruchomienie maszyny wyciągowej w górniczym wyciągu szybowym – nie został jeszcze zrealizowany.

Ostatecznie zamawiający wybrał ofertę wykonawcy jako najkorzystniejszą.

Na tę czynność wpłynęło odwołanie od konkurenta wykonawcy, który dowodził, że wyłoniony w postępowaniu przedsiębiorca nie potwierdził spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz że w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające zamawiającego w błąd.

Odwołujący wskazywał, że zamawiający dopracowując warunki udziału w postępowaniu w ramach wyjaśnień siwz, w istocie wskazał w sposób jednoznaczny, że usługi określone w siwz mają dotyczyć maszyny wyciągowej zabudowanej i uruchomionej w obiekcie (zakładzie) górniczym.

Mając na względzie uwarunkowania prawne (w tym prawo geologiczne i górnicze), wskazywał, że „nie można stawiać znaku równości między uruchomieniem i próbami maszyny wyciągowej na terenie wykonawcy a zabudową, uruchomieniem i próbami maszyny w zakładzie górniczym”.

Odwołujący dowodził, że ten element usługi wykazanej przez wybranego wykonawcę nie został jeszcze ukończony, zatem nie legitymuje się on wymaganym doświadczeniem.

Odwołujący ocenił również, że w zaistniałym stanie prawnym nie ma podstaw do wezwania wykonawcy do uzupełnienia dokumentów na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. W oświadczeniu JEDZ wykonawca wskazał bowiem realizacje tylko jednego spornego zadania, a samo oświadczenie JEDZ było już raz uzupełniane na wniosek zamawiającego. Twierdził, że w okolicznościach tej sprawy uzupełnienie dokumentów mogłoby polegać jedynie na wskazaniu innego zadania niż pierwotnie ujęte w formularzu JEDZ, a tym samym sprowadzałoby się do ponownego złożenia wykazu wykonanych zamówień stanowiącego element formularza JEDZ, który podlegał już uzupełnieniu.

Izba w przedmiotowej sprawie podzieliła argumentację odwołującego odnośnie do braku możliwości skorzystania w postępowaniu w tym stanie faktycznym z dobrodziejstwa art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. Skład orzekający podkreślił, że uzupełnienie wiązałoby się z koniecznością zmiany JEDZ-a, który był wymagany wraz z ofertą i uzupełniony w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp już wcześniej. Ewentualna zmiana wiązałaby się z koniecznością modyfikacji quasi-wykazu zadań zawartego w JEDZ-u. Przystępujący dostarczył dokumenty przedmiotowe dopiero w trybie art. 26 ust. 1 ustawy Pzp i nie zawarł w ofercie z własnej inicjatywy żadnych innych dokumentów dotyczących swojego doświadczenia.

Z zapadłego na gruncie tej sprawy wyroku wyraźnie wyłania się podtrzymanie dotychczasowej linii orzeczniczej odnoszącej się do jednokrotności wezwania.

Podkreślić należy w tym miejscu, że w toku prac legislacyjnych nad nowelizacją ustawy Pzp pojawiały się głosy wskazujące na zamiar dokonania zmian w tym obszarze i umożliwienie zamawiającemu stosowania bardziej elastycznego podejścia w zakresie „krotności” wezwania.

Powyższy wyrok wskazuje jednak, że w tej materii dotychczasowe poglądy doktryny i orzecznictwa należy traktować jako nadal obowiązujące.

Rozważaniom na tle wyroku można także poddać zagadnienie, czy w sytuacji, gdy zamawiający skorzysta z dyspozycji przepisu art. 26 ust. 3 ustawy Pzp ze względu na uchybienia formalne (np. brak podpisu lub podpisanie przez osobę nieupoważnioną do reprezentacji wykonawcy), również należy spodziewać się braku możliwości uzupełnienia dokumentu.

Zakładając, że wykonawca, uzupełniając podpis właściwie umocowanej osoby, nie dokona innych zmian w oświadczeniu JEDZ, w szczególności zmian w sposobie wykazywania się spełnianiem warunków udziału w postępowaniu, to czy i wówczas aktualizowałby się zakaz poprawienia JEDZ w zakresie zdolności wykonawcy?

Czy w takiej sytuacji należy zrównać brak możliwości weryfikacji potencjału wykonawcy, z uwagi na całkowity brak oświadczenia JEDZ, z uchybieniem formalnym w dokumencie?

Dotychczasowe orzecznictwo wskazywało na stanowisko, że źle podpisany dokument jest jak dokument w ogóle niezłożony, a zatem na powyższe pytanie należałoby odpowiedzieć twierdząco. Ocenić jednak należy ten wniosek jako wysoce restrykcyjny. Praktyka stosowania przepisów i kolejne orzeczenia w podobnych sprawach pokażą, jaki kierunek należy obrać przy tego typu wątpliwościach.

Z omawianego wyroku wyłania się również inna, interesująca wątpliwość. KIO orzekła, że „(...) przystępujący dostarczył dokumenty przedmiotowe dopiero w trybie art. 26 ust. 1 ustawy Pzp i nie zawarł w ofercie z własnej inicjatywy żadnych innych dokumentów odnośnie swojego doświadczenia”.

Czy w konsekwencji powyższe należy odczytywać jako sugestię, że wykonawca miałby możliwość uzupełnienia dokumentów z własnej inicjatywy, wyprzedzając wezwanie zamawiającego z art. 26 ust. 1 ustawy Pzp? Czy wówczas takie działanie okazałoby się prawidłowe i nie prowadziłoby do uznania, że jest to w istocie czynność ponownego uzupełnienia?

W celu przypomnienia, często dotychczasowe orzecznictwo wskazywało, że wykonawcy dokonując „samouzupełnienia”, mają szansę na wielokrotne uzupełnianie tego samego dokumentu, co przeczy zasadzie jednokrotności wezwania. Takie działanie wykonawców jest także obciążone ryzykiem, że w przypadku stwierdzenia uchybień w dokumencie zamawiający nie wezwie do naprawienia błędów.

Przytoczyć można w tym miejscu wyrok KIO 1169/11 z 15 czerwca 2011 r., w którym orzeczono: „[…] W sytuacji samodzielnego uzupełnienia dokumentów wykonywanie takiego obowiązku przez zamawiającego jest bezprzedmiotowe. Izba uważa, że nie do pogodzenia z zasadą równego traktowania jest pogląd odwołującego, że wobec faktu, iż sam uzupełnił dokument, nie czekając na wezwanie zamawiającego, to może skorzystać z ponownej możliwości uzupełnienia oświadczeń i dokumentów, domagając się formalnego wypełnienia obowiązku zamawiającego. […] Wykonawca jednak samodzielnie, bez wezwania, składając dokument, musi przyjąć na siebie ryzyko, że przedłożony dokument nie będzie dokumentem potwierdzającym spełnianie warunku”.

Trudno na podstawie jednego wyroku przyjąć, w jakim kierunku podąży linia orzecznicza. Jednak uznać należy wypowiedź KIO za niezwykle ciekawą w świetle zarówno samego wyroku, jak i dotychczasowych poglądów Izby.