Wykonawca już w ofercie musi udowodnić zasadność zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa

Stan faktyczny

Szpital miejski w Krakowie prowadził postępowanie na usługę specjalistycznego sprzątania i całodobowego utrzymania czystości. Zamawiający wezwał wykonawcę do złożenia wyjaśnień dotyczących zastrzeżenia złożonej przez niego oferty, dając mu czas na wyjaśnienia do 31 lipca 2015 r. do godz. 12.00. Zastrzeżenie dotyczyło objęcia ochroną przewidzianą w prawie autorskim grafik zamieszczonych w ofercie. Zamawiający prosił również o potwierdzenie, że zastrzeżenie treści oferty nie dotyczy czynności wykonywanych w związku z niniejszym postępowaniem przetargowym, w tym możliwości udostępnienia innym wykonawcom, organom orzekającym w sprawach zamówień publicznych oraz organom kontrolującym zamawiającego, bądź zwielokrotniania, utrwalania każdą metodą egzemplarza oferty przy użyciu środków np. fotograficznych itp.

Następnie zamawiający poinformował wykonawcę, że w wyniku badania prawidłowości zastrzeżeń, dokonanych zgodnie z art. 8 ust. 3 ustawy Prawa zamówień publicznych w stosunku do oferty na podstawie art. 8 ust. 1 ustawy Prawa zamówień publicznych, podjął decyzję o odtajnieniu i udostępnieniu w całości oferty złożonej w postępowaniu. Wykonawca 30 lipca 2015 r. odpowiedział na wezwanie zamawiającego i złożył wyjaśnienia.

Następnie skierował do zamawiającego pismo z uzupełnieniem informacji. Wskazał, że tajemnicę przedsiębiorstwa stanowią dane zawarte na stronach 551-846, czyli procedury i instrukcje. W pozostałym zakresie odwołujący zgodził się na odtajnienie treści oferty. Jednak zamawiający podtrzymał decyzję o odtajnieniu zastrzeżonej oferty.

Wykonawca wniósł odwołanie, w którym zakwestionował prawidłowość wyboru oferty najkorzystniejszej i zarzucił zamawiającemu naruszenie:

• art. 7 ust. 1 ustaw Prawa zamówień publicznych poprzez naruszenie zasad zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców,
• art. 8 ust. 1-3 ustawy Prawa zamówień publicznych w związku z art. 11 ust. 4 ustawy z 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji przez dokonanie odtajnienia oferty.

Odwołujący wyjaśniał, że skarży dwie czynności zamawiającego:

• decyzję o odtajnieniu części jego oferty,
• wykonanie odtajnienia przed upływem terminu na złożenie wyjaśnień.

Wskazał, że zamawiający skupiał się na dokumencie z 2012 roku, który również załączono do oferty, jako część jawną, opierając się na ewentualnych podobieństwach pomiędzy dokumentami. Odwołujący twierdził, że łatwo zauważyć, że dokumenty nie są identyczne, ponieważ choćby obraz graficzny się zmienił. W wyniku zawartej umowy powstał nowy formalnie i merytorycznie dokument, tj. nowy szablon procedur, nowa piktografia i nowa treść po raz pierwszy użyta u zamawiającego w niniejszym postępowaniu. Równocześnie odwołujący podjął kroki do zachowania tajemnicy owego szablonu i zgodnie z zawartymi umowami tylko odwołujący i spółki z nim powiązane mogą go używać bez udzielania sublicencji innym podmiotom. Podkreśla, że z ujawnienia kiedyś dokumentu o tej samej nazwie nie można wnosić, że obecnie dokument tak samo nazwany nie może być utajniony jako tajemnica przedsiębiorstwa.

W ocenie wykonawcy czynność odtajnienia jego oferty przez zamawiającego jest bezpodstawna i dokonana została z naruszeniem prawa. Oferta w zakresie, w jakim zostało przez niego dokonane zastrzeżenie, powinna być utajniona jako tajemnica przedsiębiorstwa, ponieważ informacje w niej zawarte mają charakter poufny. Powyżej opisane działanie zamawiającego – zdaniem odwołującego – wypełnia przesłanki naruszenia art. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych w związku z art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji poprzez ujawnienie tajemnicy przedsiębiorstwa wykonawcy. W konsekwencji zamawiający naruszył art. 7 ust. 1 ustawy Prawa zamówień publicznych poprzez uchybienie zasadom zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. Wykonawca podkreślał, że działanie zamawiającego polegające na odtajnieniu i udostępnieniu zastrzeżonych treści oferty, nawet gdyby nastąpiło po upływie terminu wyznaczonego przez zamawiającego na udzielenie wyjaśnień przez wykonawcę, również stanowiłoby naruszenie powołanych przepisów. Dane zawarte na stronach 551-846 oferty złożonej przez odwołującego zawierają szczególne informacje, które bezspornie mają samodzielną i obiektywną wartość gospodarczą wymagającą szczególnej ochrony. Oświadczał ponadto, że w stosunku do tych zastrzeżonych informacji podjął wszystkie niezbędne czynności w celu zachowania ich poufności. Odwołujący wskazywał, że procedury i instrukcje załączone na stronach 551-846 złożonej oferty są wypracowane na gruncie wieloletniego doświadczenia, które świadczą o jego pozycji rynkowej oraz są niezbędne do prowadzenia przedsiębiorstwa, a w szczególności do konkurowania na rynku.

Odwołujący stwierdzał, że zamawiający, nie czekając na uzyskanie wyjaśnień, do których wezwał odwołującego, podjął decyzję o odtajnieniu i udostępnieniu w całości jego oferty. Brak działań zamawiającego zmierzających do wyjaśnienia podstaw i prawidłowości dokonanego zastrzeżenia pozbawiła odwołującego możliwości udzielenia wyjaśnień. Działanie takie stanowiło naruszenie podstawowych i fundamentalnych zasad ustawy Prawo zamówień publicznych. W ocenie odwołującego opracowane procedury i instrukcje zostały odtajnione z naruszeniem przepisów prawa. Wykonawca zaznaczył jednocześnie, że informacje zawarte w tych dokumentach nie są znane ogółowi zainteresowanych osób oraz nie mogą zostać uzyskane przez podmiot zainteresowany w zwykłej, dozwolonej prawem drodze, a w szczególności osobom i podmiotom, które ze względu na wykonywaną działalność gospodarczą są zainteresowane ich posiadaniem.

Odwołujący wnosił o nakazanie zamawiającemu cofnięcia decyzji o odtajnieniu części ofert i utrzymanie w tajemnicy zastrzeżonej przez odwołującego części treści złożonej przez niego oferty na stronach 551-846.

Stanowisko KIO

W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej nie zasługuje na ochronę na gruncie przepisów Prawa zamówień publicznych objęcie tajemnicą informacji w ofercie, gdy jedynym celem prowadzącym do uzyskania zamówienia jest dla odwołującego uniemożliwienie innym wykonawcom, którzy złożyli oferty konkurencyjne, zapoznanie się z jego ofertą.

Po drugie, niezależnie od powyższego, Izba nie dopatrzyła się w postępowaniu zamawiającego naruszeń zgłaszanych w odwołaniu.

Odwołujący podnosił, że zamawiający podjął decyzję o odtajnieniu oferty przed upływem terminu do wyjaśnień w tym zakresie. Jednak po zmianie przepisów zamawiający podejmuje decyzję o ewentualnym odtajnieniu decyzji zawartych w ofercie na podstawie informacji do niej załączonych, zatem zamawiający mógł uznać, że ewentualne dodatkowe pytanie nie ma wpływu na jego ostateczną decyzję w tej sprawie.

Izba nie dopatrzyła się również naruszenia art. 8 ust. 3 ustawy Prawa zamówień publicznych w tym znaczeniu, że zamawiający właściwie w ocenie Izby przeanalizował dokumentację zastrzeżoną jako tajemnica w ofercie odwołującego. Zgodnie również z załączonym do oferty wyjaśnieniem co do zasadności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa podjął decyzję o odtajnieniu oferty odwołującego w całości. Okoliczność, że instrukcje zawierają znaki graficzne objęte prawem autorskim, nie może przesądzać o ochronie (zresztą, odwołujący nie musiał zamieszczać w ofercie znaków graficznych objętych ochroną). Odwołujący nie wskazał, jakie konkretnie informacje i dlaczego powinny być zachowane jako poufne i mające dla niego szczególną wartość gospodarczą. Wyjaśnienia w tym zakresie, zarówno dołączone do oferty, jak i składane na rozprawie, były ogólnikowe. Odwołujący również nie zaprzeczał, że faktycznie instrukcje załączone do oferty nie różnią się znacząco od instrukcji przedłożonych zamawiającemu już w 2012 roku. Odwołujący przedłożył co prawda umowę na opracowanie ,,nowych szablonów instrukcji”, jednak nie wykazał, na czym ta ,,nowość” polega i czym różnią się stare instrukcje z roku 2012 od nowych, złożonych w postępowaniu.