Wezwanie musi być jednoznaczne i wskazywać jasno na zakres żądania

Zamawiający prowadził postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego na dostawę statycznych bezpośrednich 1-fazowych i 3-fazowych liczników energii elektrycznej, podzieloną na 2 zadania.

Wartość postępowania przekraczała progi unijne. W specyfikacji istotnych warunków zamówienia i ogłoszeniu o zamówieniu zamawiający wskazał, że wykonawca powinien wykazać się dostawami bezpośrednich statycznych liczników energii elektrycznej w łącznej liczbie:

1. nie mniejszej niż 200 000 szt. liczników 1-fazowych w przypadku składania ofert w zakresie zadania 1;
2. nie mniejszej niż 200 000 szt. liczników 3-fazowych w przypadku składania oferty w zakresie zadania 2;
3. nie mniejszej niż 200 000 szt. liczników 1-fazowych i nie mniejszej niż 200 000 szt. liczników 3-fazowych w przypadku składania oferty równocześnie w zakresie zadania 1 zadania 2.

Podczas badania i oceny ofert zamawiający stwierdził rozbieżności w jednej z ofert, polegające na pominięciu jednej litery w treści referencji przedłożonej w ofercie przez wykonawcę. Wykonawca ten skorzystał z dobrodziejstwa art. 26 ust. 2b ustawy Pzp, przedstawiając stosowne dokumenty, stanowiące dowód, że doświadczenie podmiotu trzeciego zostało udostępnione.

Wątpliwości zamawiającego wzbudziła treść listu referencyjnego wystawionego przez podmiot trzeci w rozumieniu art. 26 ust. 2b, w którym wskazano typy dostarczonych liczników DDS28U, DDSY283U, DDSY283, w łącznej ilości 272 000 sztuk, ale jednocześnie w tabeli poniżej, zawierającej dane szczegółowe o dostawie w pozycji 3 i 4, opisano dostawy liczników DDS283U, o których nie było wcześniej mowy zarówno w liście referencyjnym, jak i w wykazie.

Zamawiający wezwał wykonawcę na podstawie art. 87 ust. 1 oraz art. 26 ust. 3 ustawy do złożenia wyjaśnień i uzupełnienia treści złożonej oferty. Przedmiotem wyjaśnień miały być dokumenty złożone na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu – wykaz dostaw oraz list referencyjny, w zakresie wskazanych w nich typów liczników. Wezwanie zawierało wskazanie, iż w przypadku potwierdzenia przez wykonawcę, iż list referencyjny nie potwierdza należytego wykonania dostaw w zakresie urządzeń wskazanych w przedłożonym w ofercie wykazie dostaw, zamawiający na podstawie przepisu art. 26 ust. 3 ustawy Pzp wzywa do uzupełnienia odpowiednich dokumentów, które potwierdzą spełnienie przez wykonawcę opisanych przez zamawiającego warunków udziału w postępowaniu w zakresie posiadania wiedzy i doświadczenia.

W wyniku wezwania wykonawca w piśmie wyjaśnił, że wystąpiła oczywista omyłka. Przekazał również dodatkowo oświadczenie prostujące omyłkę, złożone przez podmiot udostępniający zasoby, a nie odbiorcę liczników wystawiającego referencje. Ze złożonych dokumentów i tłumaczeń wynikało, że w liście referencyjnym omyłkowo wskazano typ licznika DDS283U, w miejsce prawidłowego oznaczenia DDSY283U, który jednak został przywołany w treści listu referencyjnego.

Zamawiający wykluczył wykonawcę z udziału w postępowaniu, odrzucił jego ofertę i wybrał inną. Jako uzasadnienie wykluczenia wskazał art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp. Zdaniem zamawiającego wykonawca - pomimo wezwania do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu w zakresie posiadanej wiedzy i doświadczenia - nie dostarczył dowodu potwierdzającego należyte wykonanie dostaw. Wskazał ponadto, że wykonawca na wezwanie w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp przesłał faksem kopię oświadczenia wystawionego przez producenta liczników, którego referencje dotyczyły, a nie wystawcy referencji, czyli spółki z Uzbekistanu.

Wykonawca wniósł odwołanie do Krajowej Izby Odwoławczej. Zarzuty sprowadzały się głównie do kwestionowania prawidłowości czynności związanych z wyjaśnieniem treści oferty i wezwaniem do uzupełnienia dokumentów w jednym piśmie oraz ostatecznego wyniku badania i oceny ofert, w wyniku, której wykluczono ofertę odwołującego, a jego ofertę odrzucono. W uzasadnieniu wskazał, że zamawiający wezwał go na podstawie art. 26 ust. 4 ustawy do złożenia wyjaśnień, pozostawiając mu decyzję, czy przedstawione wyjaśnienia będą wystarczające. Jednocześnie w wezwaniu wskazano, iż w przypadku gdy wykonawca dojdzie do przekonania, iż nie spełnia warunku wskazanego w siwz, może przedłożyć dokumenty w trybie art. 26 ust. 3 ustawy.

Zdaniem odwołującego wezwanie w jednym piśmie zarówno do złożenia wyjaśnień, jak i przedłożenia dokumentów wydaje się naruszać zasadę równości uczestników postępowania. Jego zdaniem najpierw powinien być wezwany do złożenia wyjaśnień, a w razie ewentualnych dalszych wątpliwości wezwany do złożenia odpowiednich dokumentów odrębnym pismem. Wykonawca podniósł również, że zamawiający wprowadził go w błąd, żądając złożenia wyjaśnień, a następnie uzależnił jego działania od jego własnej oceny, co jest niedopuszczalne w procedurze ustawy, gdzie "władztwo" nad postępowaniem sprawuje zamawiający.

Odwołujący wskazał też, że w ramach wyjaśnień przedłożył oświadczenie, z którego wynika, iż dostawy faktycznie się odbyły, a jedynie w liście referencyjnym doszło do oczywistej omyłki pisarskiej. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i unieważnienie decyzji o odrzuceniu oferty odwołującego, nakazanie powtórzenia czynności oceny dokumentów i oświadczeń potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu oraz dokonanie wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej spośród złożonych i niepodlegających odrzuceniu oraz obciążenie zamawiającego kosztami postępowania odwoławczego.

Krajowa Izba Odwoławcza uwzględniła odwołanie, nakazała zamawiającemu unieważnienie czynności polegających na wykluczeniu z postępowania odwołującego oraz wyborze oferty najkorzystniejszej, nakazała też powtórzenie czynności badania i oceny ofert. Uznano, iż wyjaśnienia, chociaż niewłaściwie udzielone w trybie art. 87 ustawy Pzp, a nie art. 26 ust. 4, były dostateczne, nie mogły jednak prowadzić do poprawienia na podstawie art. 87 ust. 2 ustawy treści listu referencyjnego.

Zdaniem Izby w niniejszej sprawie istotne było przede wszystkim stwierdzenie, iż omyłka która wystąpiła w treści dokumentu złożonego w celu potwierdzenia spełnienie warunku udziału w postępowaniu, nie miała wpływu na treść oferty, w tym przede wszystkim oświadczenie wykonawcy złożone w wykazie dostaw, w którym typy liczników zostały prawidłowo wskazane.

Izba zauważyła, że dopuszczenie do możliwości korekty oświadczeń pochodzących od podmiotów trzecich na podstawie wyjaśnień wykonawców pozbawiałoby sensu żądania dokumentów jako podstawy do weryfikacji, czy to zgodności zaoferowanego przez wykonawcę urządzenia z wymaganiami siwz, czy też oświadczenia wykonawcy o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu.

Skład orzekający uznał, że nie było podstaw do uznania, że wpis wykonawcy do wykazu dostaw stanowił omyłkę pisarską, zatem zarzut naruszenia art. 87 ust. 1 ustawy Pzp nie znalazł uzasadnienia. Wobec rozbieżności wykazu dostaw i referencji właściwym trybem byłoby wezwanie do wyjaśnień zgodnie z dyspozycją art. 26 ust. 4 ustawy Pzp, który nie przewiduje jednak obowiązku poprawy nawet oczywistych omyłek pisarskich, które zaistniałyby w dokumentach składanych na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu.

Zarzut niesłusznego wykluczenia odwołującego z postępowania spotkał się z aprobatą Izby. W uzasadnieniu wyroku wskazano, że zamawiający, wzywając jednocześnie do wyjaśnienia treści listu referencyjnego oraz uzupełnienia dokumentów potwierdzających wymaganą wiedzę i doświadczenie, przerzucił faktycznie na wykonawcę ciężar oceny wyjaśnień, która należała do zamawiającego, a wyrażona została dopiero w decyzji o wykluczeniu odwołującego z postępowania. Pismo o wykluczeniu z postępowania nie zawierało wyjaśnienia, że przyczyna, dla której uznano dokument referencyjny za wadliwy, dotyczyła błędnego opisu urządzeń. W konsekwencji wykonawca w chwili otrzymania wezwania do uzupełnienia dokumentu na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp nie znał przyczyn, które legły u podstawy uznania przez zamawiającego, że dokument złożony w ofercie nie potwierdza spełnienia warunku udziału w postępowaniu.

Izba podzieliła pogląd odwołującego, zgodnie z którym zamawiający niezasadnie pozostawił wykonawcy decyzję co do tego, czy wystarczy złożyć wyjaśnienia, czy trzeba uzupełnić dokumentu. Wykonawca, nie znając toku rozumowania zamawiającego, nie mógł zakładać, że jego wyjaśnienia nie przyniosą pozytywnego skutku. Co istotne, na rozprawie zamawiający przyznał, że na rynku nie istnieje urządzenie o oznaczeniu DDS283U, a pośrednio wynikało to również z oświadczenia producenta liczników, którym dysponował.

Okoliczność, że typy/numery liczników jednofazowych były rozbieżne w wykazie i referencji, tak naprawdę nie wpływała na możliwość oceny spełniania warunku udziału w postępowaniu, wobec warunku dotyczącego nie typów urządzeń, ale i ich łącznej ilości. Izba uznała wyjaśnienia wykonawcy za wiarygodne, poparte dodatkowo oświadczeniem producenta liczników.