Uzasadniona tajemnica przedsiębiorstwa musi być skutecznie chroniona

Pewien zamawiający prowadził postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem była obsługa logistyczna i organizacyjna projektu. Po dokonaniu wyboru najkorzystniejszej oferty, zamawiającemu zarzucono zaniechanie uchylenia tajemnicy przedsiębiorstwa w odniesieniu do wyjaśnień złożonych na okoliczność wyjaśnienia wysokości zaoferowanej ceny oferty. Żądanie dotyczyło nakazania zamawiającemu uchylenie tajemnicy przedsiębiorstwa i upublicznienia wyjaśnień złożonych przez wybranego wykonawcę na okoliczność wyjaśnienia ceny oferty.

Argumentując przywołano stanowisko Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej wyrażone w wyroku z 18 listopada 2022 r., w sprawie o sygn. akt ETS C-52/21. Trybunał zważył tam, iż szerokie rozumienie uzasadnionych interesów handlowych wykonawcy wiąże się z szerokimi obowiązkami zamawiającego. Zasada dobrej administracji i zasada sumienności - wielokrotnie przywoływane przez Trybunał - zobowiązują zamawiającego do rzetelnego badania zastrzeżonych informacji. To oznacza, że zamawiający nie może wyłącznie polegać na oświadczeniu wykonawcy, a następnie czekać na weryfikację rzetelności tego oświadczenia przez Krajową Izbę Odwoławczą, jeżeli konkurencja wnosić będzie zastrzeżenia do zakresu informacji utrzymanych jako poufne. Trybunał nakazał bowiem zamawiającym:

• dokonanie oceny co jest "zasadniczą treścią" zastrzeżonych informacji, a następnie
• sporządzenia streszczenia tych "zasadniczych treści", celem ich ujawnienia konkurencyjnym wykonawcom.

Konkurent zastrzegł również, że w całości informacje zawarte w plikach pod nazwą Propozycja sposobu przeprowadzenia rejestracji uczestników i Koncepcja realizacji wydarzenia i aranżacja sali konferencyjnej stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji i nie mogą być udostępniane innym podmiotom. Uzasadniał, że zdefiniowane w art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji pojęcie "tajemnicy przedsiębiorstwa" obejmuje informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje:

a) posiadające wartość gospodarczą,

b) które jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób,

c) o ile uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności.

Wskazywał, że informacje zawarte w zastrzeganym przez niego dokumencie stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, ponieważ spełnione zostały łącznie trzy przesłanki wynikające z ww. przepisu. Uwzględnił poziom skomplikowania przedmiotu postępowania oraz złożoność ofert, stwierdzając, iż powstała w wyniku kilkutygodniowych prac powołanego do tego celu zespołu projektowego przedmiotowa propozycja była unikalna i stanowiła własność intelektualną Wykonawcy. Wyjaśniał, że propozycja sposobu przeprowadzenia rejestracji uczestników i Koncepcja realizacji wydarzenia i aranżacja sali konferencyjnej powstały jako unikalne połączenie kompetencji w zakresie projektowania i budowania wydarzeń konferencyjnych oraz doświadczeń wyniesionych z prac nad wieloma projektami eventowymi wraz z szeregiem kompleksowych i twórczych usług. Powstałe w ten sposób projekty uznał za istotną wartością gospodarczą dla wykonawcy. Argumentował, że jeżeli informacje dotyczące zawartych w projektach pomysłów kreatywnych i rozwiązań technicznych przedostałyby się do wiadomości publicznej, a w szczególności podmiotów stanowiących bezpośrednią konkurencję wykonawcy, także w kolejnych planowanych przez różnych Zamawiających postępowaniach na organizację wydarzeń, to mogłoby w rezultacie spowodować skopiowanie pomysłów i rozwiązań, a co za tym idzie zmniejszyć wartość gospodarczą przyszłych ofert Wykonawcy. Przekazanie konkurentom poszczególnych bądź wszystkich informacji zawartych w projektach mogłoby w ewidentny sposób pogorszyć sytuację konkurencyjną Wykonawcy i utrudnić konkurowanie w kolejnych postępowaniach. Informacje zawarte w projektach ocenił jako mające charakter poufny. Wyjaśniał, że projekty nie zostały i nie zostaną podane w żaden sposób do publicznej wiadomości. Projekty nie były dostępne w takiej treści i formie w żadnym innym miejscu ani nie były dotychczas udostępniane czy proponowane jako część lub całość oferty składanej przez wykonawcę w kraju czy zagranicą. Wykonawca nie przekazał przedmiotowych informacji osobom trzecim i podjął niezbędne działania oraz środki o charakterze fizycznym i prawnym w celu zachowania ich poufności. Informacje te wykonawca przechowywał z zabezpieczeniem stosownych środków. Jedynie członkowie zespołu projektowego upoważnieni do tego przez właściciela mają wgląd do zawartych w projektach informacji. Ponadto, osoby te zostały poinformowane przez właściciela o poufności tych informacji i zobowiązane do zachowania ich poufności. W konsekwencji uznał, że w ten sposób kontroluje liczbę i charakter osób mających dostęp do tych informacji. Wykonawca nie dopuszczał do sytuacji, w której wgląd do tych informacji przysługiwałby osobom nieuprawnionym. W związku z powyższym wniósł o nieujawnianie ww. informacji osobom postronnym i innym podmiotom.

Wykonawca zastrzegł również treść złożonych wyjaśnień dotyczących wyjaśnienia ceny oraz załączników do nich jako tajemnica przedsiębiorstwa. Uzasadniając swoje działanie wskazał, że zastrzeżone w ww. wyjaśnieniach informacje należy brać pod uwagę jako jedną integralną całość składającą się na treść dokumentu. Nie mogą one być wyrywkowo wyciągane z kontekstu, ponieważ w takim przypadku mogłoby pośrednio dojść do ujawnienia tajemnicy przedsiębiorstwa. Wyjaśniał, że zastrzeżone informacje, zarówno we fragmentach, jak również jako całość nie zostały ujawnione do wiadomości publicznej, a wykonawca podjął niezbędne działania w celu zachowania ich poufności.  Informacje zawarte w zastrzeżonym jako tajemnica przedsiębiorstwa dokumencie nie są jako całość ujawnione do wiadomości publicznej. Są to informacje jako całość nieznane ogółowi.

Takie informacje wyczerpują pojęcie "tajemnicy", ponieważ wykonawca ma wolę, by pozostały one tajemnicą dla pewnych kół odbiorców, konkurentów i wola ta dla innych osób jest rozpoznawalna. Żaden inny przedsiębiorca (konkurent) nie może dowiedzieć się o ich treści zwykłą drogą. Na temat tych informacji, jako całości wie pewne ograniczone koło osób zobowiązanych do dyskrecji w tej sprawie, jak pracownicy przedsiębiorstwa lub inne osoby zobowiązane do zachowania poufności.

Utajnione informacje nie zostały ujawnione do wiadomości publicznej i w stosunku do nich podjęte zostały niezbędne działania w celu zachowania poufności. Każdorazowo, wykonawca udzielając analogicznych w swoim brzmieniu wyjaśnień, skutecznie zastrzegał je jako tajemnice przedsiębiorstwa. Tak więc żaden inny wykonawca, postępując legalnie, np. w trybie dostępu do informacji publicznej, czy protokołu z postępowania, nie uzyska tych informacji. Wobec czego przedsiębiorca podjął wszelkie dostępne środki aby zapewnić poufność zastrzeganych informacji, tym samym zapewniając brak ich dostępności tzw. ogółowi.

Z ostrożności procesowej wykonawca zwrócił się do zamawiającego, aby w sytuacji gdy zamawiający podejmie decyzję o odtajnieniu informacji stanowiącej tajemnicę przedsiębiorstwa powiadomił wykonawcę o tym fakcie, w taki sposób, aby umożliwić wykonawcy skorzystanie ze środków ochrony prawnej.

W zakresie omawianego zarzutu KIO uznała odwołanie za bezzasadne i postanowiła o jego oddaleniu. Skład orzekający wskazał, że zgodnie z art. 18 ust. 1 ustawy Pzp postępowanie o udzielenie zamówienia jest jawne. Zamawiający może ograniczyć dostęp do informacji związanych z postępowaniem o udzielenie zamówienia tylko w przypadkach określonych w ustawie. Nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli wykonawca, wraz z przekazaniem takich informacji, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa.

Zgodnie z art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, o ile uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności.

Z powyższego wynika, że wykonawca w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, aby skutecznie zastrzec tajemnicę przedsiębiorstwa, winien wykazać istnienie przesłanek, o których mowa w art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, czyli wykazać, że:

• zastrzeżone informacje należą do zbioru wymienionego w przywołanym przepisie, tzn. są informacjami technicznymi bądź technologicznymi bądź organizacyjnymi przedsiębiorstwa bądź innymi informacjami posiadającymi wartość gospodarczą,
• informacje te jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób,
• uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności.

Oceny, czy informacja została skutecznie zastrzeżona, dokonuje zamawiający w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Wykonawcom natomiast przysługuje uprawnienie do zbadania prawidłowości dokonanej przez zamawiającego czynności, a w przypadku kwestionowania poprawności tej czynności - uprawnienie do wniesienia odwołania na tę czynność. Krajowa Izba Odwoławcza jest uprawniona do kontroli wszystkich przesłanek, których istnienie jest konieczne dla skuteczności uznania informacji za tajemnicę przedsiębiorstwa.

W rozpoznawanym przypadku wykonawca zakwestionował jedynie okoliczność, iż zastrzeżone przez konkurenta informacje posiadają wartość gospodarczą. Wykonawca przywołał fragment pisma konkurenta, w którym stwierdzono, że załączone dokumenty zawierają informacje handlowe i cenotwórcze tj. mające istotną wartość gospodarczą, a także informacje dotyczące organizacji przedsiębiorstwa, tj. mają istotną wartość w budowaniu kosztowej przewagi konkurencyjnej wobec innych uczestników rynku. Dane te stanowią krytyczną i niezwykle ważną wartość dla wykonawcy, tj.:

• szeroki zakres wskazanych zasobów,
• wynagrodzenia pracowników obowiązujące w firmie wykonawcy,
• zakres zasobów własnych jako potencjał techniczny i technologiczny.

Odwołujący podniósł, iż próżno szukać jakichkolwiek konkretnych stwierdzeń w wyjaśnieniach konkurenta, które uzasadniałyby konieczność zastrzeżenia tych informacji. Zarzucił im lakoniczność, jednakże podniósł jedynie "brak konkretnych stwierdzeń uzasadniających konieczność zastrzeżenia informacji". Nie sprecyzował, jakiego rodzaju stwierdzenia byłyby bardziej adekwatne do skutecznego dokonania zastrzeżenia.

Skład orzekający podkreślił, że to na odwołującym wykonawcy ciąży wykazanie zasadności zarzutu, które winno polegać (zgodnie z art. 516 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp) na wskazaniu okoliczności faktycznych i prawnych uzasadniających wniesienie odwołania oraz dowodów na poparcie przytoczonych okoliczności. Okoliczności faktyczne uzasadniające odwołanie to fakty, które, w świetle właściwych przepisów prawa, stanowią przesłanki powstania i istnienia sytuacji uzasadniającej wniesienie odwołania. Należy je dokładnie opisać w odwołaniu.

KIO uznała, że wartość gospodarcza zastrzeżonych informacji przejawia się w tym, iż dany wykonawca był w stanie zaoferować zamawiającemu taką, a nie inną cenę za realizację zamówienia. A w sytuacji, gdy wykonawcy którzy złożyli korzystniejsze cenowo oferty w określony pozycjach cenowych nie udowodnią zamawiającemu, iż zaproponowana przez nich cena oferty jest adekwatna do przedmiotu i zakresu zamówienia - przewaga konkurencyjna uzyskana w oparciu o zastrzeżone informacje pozwala skutecznie ubiegać się o uzyskanie zamówienia.

Zastrzeżone informacje miały również wymiar finansowy. W przypadku gdy wykonawca uzyska zamówienie, ich wartość wyraża marża jaka wykonawca zrealizuje, wykonując na rzecz zamawiającego przedmiot zamówienia. W innym wypadku wartość tych informacji wyznacza różnica pomiędzy ceną oferty wykonawcy a ceną pozostałych ofert sklasyfikowanych niżej w ramach cenowego kryterium oceny ofert.

Zastrzeżone zostały informacje dotyczące sposobu organizacji realizacji zamówienia.

Z treści przedmiotowych wyjaśnień jednoznacznie wynikało w jaki sposób przedsiębiorca buduje swoją przewagę konkurencyjną, do w optyce wykonawcy, stanowi o dalszym istnieniu przedsiębiorstwa w kontekście permanentnie zmniejszającego się rynku na którym działa przedsiębiorca.

W sytuacji, w której wykonawca kwestionuje zasadność oceny skuteczności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa przez konkurenta, winien on poddać analizie całość dokonanych zastrzeżeń, a nie wyłącznie jeden z jego akapitów. Zastrzeżenia wykonawcy stanowią bowiem całość i ich ocena winna odnosić się do całości, a nie do wyrywkowo wskazanego fragmentu.

Samo zasygnalizowanie w treści odwołania, że zamawiający błędnie ocenił treść zastrzeżeń, bez jakiejkolwiek analizy złożonego w tym zakresie pisma, nie mogło skutkować uwzględnieniem odwołania w tym zakresie.

Odnosząc się do przywołanego na wstępie wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z 18 listopada 2022 r., w sprawie o sygn. akt ETS C-52/21, Izba wyjaśniła, że cytowany fragment uzasadnienia orzeczenia został przez wyrwany z szerszego kontekstu zawierającego szeroki wywód Trybunału na temat możliwości zastrzegania tajemnicy przedsiębiorstwa w prawodawstwie Państw Członkowskich. W ocenie Izby podnoszona przez odwołującego konieczność ujawnienia wykonawcy informacji dotyczących treści oferty jego konkurenta oraz - ewentualnie - dokonania ich streszczenia dotyczy tych informacji, które miały zasadnicze znaczenie dla czynności podejmowanych w postępowaniu, w tym czynności wyboru oferty. Wydaje się, że ustawa Pzp. nakazując zamawiającemu informowanie uczestników postępowania o udzielenie zamówienia publicznego o dokonanych czynnościach wraz ze wskazaniem uzasadnienia faktycznego i prawnego (np. w art. 253 ust. 1 ustawy Pzp) czyni zadość wytycznym wskazanym w przywołanym orzeczeniu.