Udzielenie ochrony ubezpieczeniowej dotyczy wszystkich wykonawców wchodzących w skład konsorcjum

Zamawiający prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia na rozbudowę drogi wojewódzkiej. Wartość zamówienia przekracza kwoty progów unijnych.

Konsorcjum do swojej oferty dołączyło m. in. gwarancję ubezpieczeniową zapłaty wadium, z której wynika, iż zleceniodawcą jest tylko jedna z firm wchodzących w skład konsorcjum.

Z wyborem zamawiającego nie zgodził się wykonawca Y i wniósł odwołanie. Twierdził, że gwarancja wadialna nie zabezpieczała oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia.

W ocenie Izby zasadny okazał się zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia konsorcjum z postępowania, z uwagi na nieprawidłowe zabezpieczenie oferty wadium. Wadliwość złożonej gwarancji ubezpieczeniowej polegała – w ocenie Krajowej Izby Odwoławczej – na objęciu jej zakresem wyłącznie działań lub zaniechań jednego z wykonawców wchodzących w skład konsorcjum wykonawcy, z pominięciem podmiotu, z którym spółka złożyła ofertę wspólną.

Należy zwrócić uwagę na treść art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp, zgodnie z którym z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się również wykonawców, którzy nie wnieśli wadium do upływu terminu składania ofert, na przedłużony okres związania ofertą lub w terminie, o którym mowa w art. 46 ust. 3, albo nie zgodzili się na przedłużenie okresu związania ofertą. Przez wadium zaś należy rozumieć sumę pieniężną albo odpowiednie zabezpieczenie jej zapłaty, które wykonawca powinien wpłacić zamawiającemu lub ustanowić na jego rzecz, pod rygorem niedopuszczenia do udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego.

Instytucja wadium w rozumieniu nadanym w art. 704 § 1 Kodeksu cywilnego służyć ma zabezpieczeniu interesów organizatora przetargu i w takim znaczeniu transponowana jest do art. 45 i 46 ustawy Pzp.

Za prawidłowe zabezpieczenie pożądanych w świetle przepisów ustawy zachowań składającego ofertę uznawane jest wniesienie wadium nie tylko w sposób wymagany przepisami ustawy (art. 45), ale również w sposób w pełni umożliwiające zamawiającemu jego realizację (zatrzymanie bądź uzyskanie sumy wadialnej) w przypadku zaistnienia przesłanek jego przepadku określonych w art. 46 ust. 4a i 5 Pzp (np. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 30 kwietnia 2010 r., sygn. akt KIO/ UZP 594/10).

Jak wskazała KIO, gwarancja wadialna musi mieć charakter jasny, czytelny i niebudzący wątpliwości, zarówno w zakresie przedmiotowym, jak i podmiotowym. Natomiast gwarancja ubezpieczeniowa złożona w niniejszym postępowaniu tego warunku nie spełnia. Nieustalenie zakresu podmiotowego czy też przedmiotowego powoduje nadwyrężenie pewności nieuchronności realizacji zabezpieczenia przez zamawiającego.

W niniejszej sprawie treść gwarancji ubezpieczeniowej nie pozostawia wątpliwości, że zakresem ochrony ubezpieczeniowej objęte zostały działania lub zaniechania zobowiązanego, którym jest wyłącznie jeden z wykonawców wchodzących w skład konsorcjum. Z żadnego postanowienia gwarancji nie wynika, że obejmuje ona okoliczności związane ze wspólnym ubieganiem się o udzielenie zamówienia, gwarancja nie wskazuje też drugiego z wykonawców wchodzącego w skład konsorcjum. W związku z tym należy uznać, że tak ukształtowana treść zobowiązania gwarancyjnego nie zapewnia zamawiającemu możliwości skutecznego dochodzenia roszczeń, w przypadku gdy okoliczności uzasadniające zatrzymanie wadium zaistnieją również lub tylko po stronie drugiego członka konsorcjum.

Nie ulega żadnej wątpliwości (i jest to między stronami bezsporne), że wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia wnoszą jedno wadium zabezpieczające ich ofertę wspólną. Nie ma też żadnych przeszkód, aby umowa gwarancji ubezpieczeniowej została zawarta przez jednego z tych wykonawców, z tym jednak zastrzeżeniem, że udzielenie ochrony ubezpieczeniowej powinno nastąpić na rzecz wszystkich wykonawców wchodzących w skład konsorcjum.

Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia nie stają się, jako tzw. konsorcjum, wyodrębnionym podmiotem praw i obowiązków. Przepisy dotyczące wykonawcy stosuje się do nich, zgodnie z art. 23 ust. 3 ustawy Pzp, odpowiednio.

Jak wskazała Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z 20 lipca 2010 r. (sygn. akt KIO 1408/10), wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego nie posiadają podmiotowości prawnej, nie mogą zaciągać zobowiązań na własny rachunek i tym samym nie tworzą oni niczego poza pewną grupą odrębnych podmiotów wspólnie działających z zamiarem uzyskania zamówienia publicznego. Zarówno z brzmienia art. 23 ust. 2, jak i art. 23 ust. 3 ustawy Pzp wynika, iż w takim wypadku nadal mamy do czynienia z wielością podmiotów wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego. Tym samym zgodnie z treścią art. 23 ust. 3 ustawy Pzp przesłanka zatrzymania wadium na podstawie art. 46 ust. 4a, jak również przesłanki wskazane w art. 46 ust. 5 pkt 1–3 ustawy Pzp materializują się odrębnie, co do każdego z wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego.

Zdaniem składu orzekającego nie można podzielić stanowiska zamawiającego o solidarnej odpowiedzialności członków konsorcjum w zakresie innym niż określony w art. 141 ustawy Pzp i wywodzonej z tego skuteczności gwarancji wadialnej obejmującej ochroną czynności tylko jednego z konsorcjantów. Przede wszystkim podkreślić należy, że wynikająca z ustawy Pzp odpowiedzialność wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia dotyczy relacji między tymi wykonawcami a zamawiającym. Nie kształtuje ona relacji prawnych z podmiotami trzecimi, takimi jak towarzystwo ubezpieczeniowe (gwarant). Niezależnie jednak od powyższego zauważyć należy, że żaden z przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych nie ustanawia solidarnej odpowiedzialności konsorcjantów na etapie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego (wyrok KIO z 15 marca 2012 r., sygn. akt KIO 421/12).

Ponadto podkreślić należy, iż ze względu na charakter prawny gwarancji ubezpieczeniowej sposób ukształtowania odpowiedzialności wykonawców wobec zamawiającego nie może przesądzić o skuteczności dochodzenia ewentualnych roszczeń z tytułu gwarancji. Izba podkreśliła, że zobowiązanie z tytułu gwarancji oraz zakres odpowiedzialności gwaranta są niezależne od sposobu ukształtowania relacji prawnej między wykonawcami wspólnie ubiegającymi się o udzielenie zamówienia a zamawiającym. Zatem wobec abstrakcyjnego charakteru tego zobowiązania bezzasadne byłoby poszukiwanie poza treścią tego stosunku prawnego podmiotowego zakresu zobowiązania.

Gwarant nie jest zobowiązany do zapłaty sumy gwarancyjnej w sytuacji gdy zabezpieczony gwarancją dług obciąża inny podmiot niż wymieniony w umowie. Ryzyko gwaranta nie może obejmować okoliczności nieprzewidzianych w umowie stron (wyrok SN z 7 stycznia 1997 r., sygn. akt I CKN 37/96, OSP 1997/5/97).

Krajowa Izba Odwoławcza nie podzieliła stanowiska wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego, że o skutecznym wniesieniu wadium przesądza fakt, iż spółka działała jako lider konsorcjum, na podstawie umowy konsorcjum, umocowującej do złożenia wadium. Z powyższego wynika jedynie, że spółka była uprawniona do zawarcia umowy gwarancji ubezpieczeniowej na rzecz wszystkich wykonawców tworzących konsorcjum. Treść umowy konsorcjum określa bowiem kompetencje lidera do reprezentowania konsorcjum (co nie czyni z niego wykonawcy samodzielnie ubiegającego się o zamówienie), a ponadto dotyczy relacji między wykonawcami a zamawiającym. Natomiast roszczenia wynikające z gwarancji ubezpieczeniowej powstają wyłącznie w odniesieniu do okoliczności przewidzianych w treści tej gwarancji, zarówno jeśli chodzi o jej zakres przedmiotowy, jak i podmiotowy.

Wniesienie wadium należy uznać za prawidłowe, jeżeli daje ono zamawiającemu możliwość skutecznego zrealizowania swoich roszczeń w przypadku zaistnienia okoliczności uzasadniających zatrzymanie wadium, wtedy bowiem spełnia ono swoją zabezpieczającą rolę. W świetle przedstawionej powyżej argumentacji stwierdzić należy, że w przypadku objęcia gwarancją ubezpieczeniową tylko jednego z wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia gwarant będzie miał możliwość uchylenia się od zapłaty sumy gwarancyjnej, w sytuacji gdy przyczyny uzasadniające zatrzymanie wadium zaistnieją po stronie drugiego z wykonawców.

Nie można więc uznać, że oferta wspólna została prawidłowo zabezpieczona wadium. Dlatego Izba uznała, iż odwołanie jest zasadne i zasługuje na uwzględnienie.