Tajemnica przedsiębiorstwa Pzp – warunki skutecznego zastrzeżenia tajemnicy

Więcej na temat tajemnicy przedsiębiorstwa według Pzp piszemy także tutaj:

• Czy kalkulację wynagrodzenia i strategię cenową można objąć tajemnicą przedsiębiorstwa?
• Nieskuteczne zastrzeganie informacji jako tajemnicy i odtajnianie ich przez zamawiającego
• Czy polityka bezpieczeństwa, regulamin pracy i umowa mogą być objęte tajemnicą przedsiębiorstwa?

Naczelną zasadą zamówień publicznych jest jawność postępowania. Wyraża ją art. 18 ust. 1 ustawy z 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (dalej: ustawa Pzp). Ustawodawca bierze jednak pod uwagę sytuację, w której informacje, jakie wykonawca przekazuje w postępowaniu, mają dla niego szczególne znaczenie biznesowe i nie chce on ich ujawniać innym przedsiębiorcom.

Z tego względu art. 18 ust. 3 ustawy Pzp pozwala wykonawcy nie ujawniać informacji, które stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu ustawy z 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Przepis ten zobowiązuje wykonawcę, aby przekazując informacje:

• zastrzegł, że nie można ich udostępniać, oraz
• wykazał, że są one tajemnicą przedsiębiorstwa.

Przepisy ustawy Pzp nie definiują tajemnicy przedsiębiorstwa. Należy w tym zakresie odwołać się do art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.

Tajemnica przedsiębiorstwa to informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne, które mają wartość gospodarczą.

Informacje te jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób. Przy czym uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi powinien był podjąć odpowiednie działania, aby utrzymać je w poufności.

Z jednej strony wykonawca ma prawo zastrzec tajemnicę przedsiębiorstwa. Z drugiej zamawiający jest zobowiązany zweryfikować prawidłowość takiego zastrzeżenia.

W tej kwestii nadal aktualna jest – pomimo że podjęta w starym stanie prawnym – uchwała Sądu Najwyższego z 21 października 2005 r. (sygn. akt III CZP 74/05).

Przyjęto w niej, że „(…) w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego zamawiający bada skuteczność dokonanego przez oferenta – na podstawie art. 96 ust. 4 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. nr 19, poz. 177 ze zm.) – zastrzeżenia dotyczącego zakazu udostępniania informacji potwierdzających spełnienie wymagań wynikających ze specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Następstwem stwierdzenia bezskuteczności zastrzeżenia, o którym mowa w art. 96 ust. 4 tej ustawy, jest wyłączenie zakazu ujawniania zastrzeżonych informacji”.

Na treść tej uchwały powołuje się także najnowsze orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej (dalej: KIO lub Izba). Przykładowo w wyroku z 19 kwietnia 2021 r. skład orzekający wyjaśnił, że „(…) art. 8 ust. 3 Pzp [aktualnie art. 18 ust. 3 ustawy Pzp – przyp. autora] wprost bowiem wskazuje, na kim spoczywa ciężar wykazania, że dana informacja jest tajemnicą przedsiębiorstwa – podmiotem tym jest wyłącznie zastrzegający, co bezpośrednio skorelowane jest z obowiązkiem zamawiającego w postaci ujawnienia informacji wadliwie, lub sprzecznie z prawem zastrzeżonych (por. uchwała Sądu Najwyższego z 21 października 2005 r., sygn. akt III CZP 74/05)”.

Zastrzegając informacje jako tajemnicę przedsiębiorstwa zgodnie z Pzp, wykonawca musi pamiętać, że to on ma obowiązek wykazać prawidłowość i skuteczność zastrzeżenia. Z kolei zamawiający musi ocenić uzasadnienie zastrzeżenia, mając na uwadze przede wszystkim to, że utajnianie danych jest wyjątkiem w jawnym postępowaniu.

Bardzo często obie strony mają odmienne stanowiska i argumenty w zakresie skuteczności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa. W takiej sytuacji spór musi rozstrzygnąć KIO. Wnioski, jakie można wyciągnąć z takich wyroków, są wskazówką zarówno dla wykonawcy, jak i zamawiającego.

Stan faktyczny odwołania zakończonego omawianym wyrokiem wiązał się z tym, że w toku postępowania jeden z wykonawców złożył wraz z ofertą informacje dotyczące samooczyszczenia, które zastrzegł jako tajemnicę przedsiębiorstwa.

Uzasadniając swoje działanie, wskazał, że utajnione dokumenty stanowią zbiór danych o działaniach podjętych w ramach procedury self-cleaning, o której mowa w art. 110 ustawy Pzp. Są to informacje o organizacji przedsiębiorstwa, sposobie jego działania i wewnętrznej strukturze. Z punktu widzenia definicji tajemnicy przedsiębiorstwa należy je sklasyfikować jako informacje o charakterze organizacyjnym.

Wyjaśniając wartość gospodarczą zastrzeżonych informacji, wykonawca twierdził, że można je wykorzystać przeciwko konkurentom.

W ocenie wykonawcy dostęp do informacji o wewnętrznym sposobie organizacji da innym firmom wiedzę, która pozwoli im zaoszczędzić wydatki czy przysporzyć zysków. To z kolei w świetle poglądów orzecznictwa stanowi o ich wartości gospodarczej. Dodatkowo całość zastrzeganych informacji to swoiste know-how, jak przeprowadzać procedurę samooczyszczenia i jak przedstawić ją w ofercie.

Zamawiający uznał, że wykonawca nie wykazał skuteczności i prawidłowości takiego zastrzeżenia. W konsekwencji poinformował, że ujawni dokumenty po upływie terminu na odwołanie.

W ocenie zamawiającego wykonawca nie uzasadnił, dlaczego objęte tajemnicą przedsiębiorstwa mają być całe dokumenty, zawierające m.in. opisy stanu faktycznego postępowań odwoławczych przed KIO. Zamawiający stwierdził też, że wykonawca w sposób ogólny i nieprzekonujący odniósł się do wartości gospodarczej zastrzeganych informacji. Z uzasadnienia nie wynikało również, że informacje wypełniają w całości ustawową definicję tajemnicy przedsiębiorstwa.

Wykonawca uznał, że zamawiający nieprawidłowo ocenił skuteczność zastrzeżenia informacji. W konsekwencji wniósł odwołanie, w którym zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 18 ust. 3 ustawy Pzp. Zażądał, aby KIO zabroniła zamawiającemu odtajnienia oraz udostępnienia dokumentów oznaczonych jako tajemnica przedsiębiorstwa.

Izba zapoznała się z argumentami stron, uznała działania zamawiającego za prawidłowe i oddaliła odwołanie.

Na wstępie uzasadnienia przypomniała, że „(…) dla skuteczności zastrzeżenia informacji wykonawca musi wykazać łączne wystąpienie przesłanek definicji legalnej tajemnicy przedsiębiorstwa, tj. (1) informacje mają charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny przedsiębiorstwa lub inny posiadający wartość gospodarczą, (2) informacje jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, (3) uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności”.

Dalej zwrócono uwagę, że zamawiający ma obowiązek zbadać skuteczność zastrzeżenia informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa. W razie zaś gdyby stwierdził, że wykonawca nie wykazał należycie utajnienia, jest zobowiązany je ujawnić.

Izba podkreśliła również, że celem zastrzeżenia informacji nie może być to, aby  uniemożliwić pozostałym wykonawcom zapoznanie się z ich treścią. Nie można zastrzegać dokumentów, aby uniknąć ewentualnego odwołania konkurentów. Zasada jawności postępowania służy bowiem transparentności postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.

Odnosząc się do zakresu utajnionych informacji, skład orzekający stanął na stanowisku, że zastrzegając tajemnicę przedsiębiorstwa, wykonawca powinien mieć na uwadze wyrażoną w orzecznictwie KIO zasadę minimalizacji utajnianych danych.

Nie wystarczy, aby wykonawca zastrzegając dokumenty, powołał się na to, że stanowią one całość i zbiór danych. Musi dodatkowo wykazać, że rzeczywiście wypełniają one przesłanki uznania za tajemnicę przedsiębiorstwa. Nie można bowiem dopuścić do sytuacji, w której wolno zastrzegać dowolne informacje bez względu na to, czy w rzeczywistości stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, czy też nie.

Utajnianie informacji stanowi bowiem wyjątek od zasady jawności postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.

Analizując kwestię wartości gospodarczej zastrzeganych informacji, KIO uznała, że z uzasadnienia zastrzeżenia nie wynikało, w jaki sposób konkurencyjni wykonawcy mieliby zaoszczędzić wydatki lub przysporzyć sobie zyski, zapoznając się z zastrzeżonymi dokumentami.

Tym bardziej że z art. 110 ust. 2 ustawy Pzp wynikają wskazówki, co powinno zawierać skuteczne samooczyszczenie. Odwołujący nie wykazał zaś, że sam poniósł w związku z tym określone wydatki, których inni by uniknęli. Ponad to nie potwierdził, że przyjęty przez niego sposób samooczyszczenia np. w innym postępowaniu uznano za skuteczny.

W uzasadnieniu zastrzeżenia wykonawca wskazał, że wszystkie osoby przygotowujące oferty, miały obowiązek zachować poufność informacji dotyczących zarówno przyjętych rozwiązań, jak i treści samej oferty. KIO podkreśliła jednak, że odwołujący nie wykazał, który ze złożonych dokumentów potwierdza tę okoliczność.

Kluczowym dokumentem, który ma wpływ na ocenę skuteczności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa jest uzasadnienie, jakie przedstawi wykonawca. To w tym dokumencie należy wykazać, że utajnione informacje wypełniają, znajdującą się w ustawie o ochronie konkurencji i konsumentów, definicję tajemnicy przedsiębiorstwa.

Zamawiający oceniając skuteczność zastrzeżenia ma obowiązek skoncentrować się na argumentacji prezentowanej w uzasadnieniu. Charakter i treść zastrzeganych dokumentów mają drugorzędne znaczenie.

Zastrzegając tajemnicę przedsiębiorstwa, wykonawca musi kierować się zasadą minimalizacji utajnianych danych. Oznacza, to że zastrzeganie całości dokumentów może wystąpić jedynie wyjątkowo. Standardem powinno być ukrywanie jedynie pojedynczych zdań, fraz, słów.

Niezwykle istotnym elementem, dla uznania skuteczności zastrzeżenia, jest wykazanie, że utajniane informacje mają wartość gospodarczą. Należy pamiętać, że wykonawca musi tu przedstawić konkretne i przekonujące stanowisko. Jeżeli będzie prezentował w tym zakresie ogólne i sztampowe twierdzenia, to musi się liczyć z tym, że zamawiający nie uzna takich wyjaśnień za wystarczające.

Wykonawca, przygotowując uzasadnienie zastrzeżenia informacji, musi mieć też na uwadze, że istotna jest jego treść, a nie objętość. Bardzo często wykonawcy przedstawiają wielostronicowe wyjaśnienia, których większość stanowią cytowane poglądy doktryny czy też orzecznictwa dotyczące tajemnicy przedsiębiorstwa. Zamawiający, weryfikując uzasadnienie, powinien skupić się na tym, czy wykonawca w tym konkretnym postępowaniu wykazał, że zastrzegane informacje wypełniają ustawową definicję tajemnicy przedsiębiorstwa.

Kwestia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa zawsze będzie budziła kontrowersje. Obie strony postępowania mają w tym zakresie odmienne cele. Wykonawca dąży do tego, aby uniknąć rozpowszechnienia informacji, które mogą mieć dla niego kluczowe znaczenie biznesowe. Z drugiej strony zamawiający, jako gospodarz podstępowania o udzielenie zamówienia, musi dbać o przestrzeganie zasady jawności. Wyważenie tych sprzecznych interesów będzie zatem jeszcze wielokrotnie przedmiotem postępowań odwoławczych przed KIO.