Tajemnica przedsiębiorstwa musi być przekonująco uzasadniona

W myśl regulacji art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, o ile uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności.

Jednolite stanowisko Krajowej Izby Odwoławczej wskazuje, że wadliwym jest zastrzeganie przez wykonawców dokumentów w całości - regulacja w tym zakresie pozwala wszak na zastrzeżenie jedynie konkretnych informacji.

Tak na przykład wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 15 maja 2023 r., sygn. akt KIO 1210/23.

W wyroku KIO z 4 kwietnia 2023 r. sygn. KIO 783/23, wskazano, że: "Problem nieuprawnionego i niezasadnego zastrzegania przez wykonawców dokumentów ofertowych poprzez powołanie się na tajemnicę przedsiębiorstwa stanowi istotny element systemu zamówień publicznych. Narzędzie to bowiem wielokrotnie jest wykorzystywane przez wykonawców jako sposób do uniemożliwienia innym uczestnikom postępowania zweryfikowania prawidłowości złożonych dokumentów. Takie działanie nie może być aprobowane. Realizacja zadań publicznych przejawiająca się m.in. w dysponowaniu środkami publicznymi, wymaga faktycznej jawności wyboru wykonawcy i umożliwienia jak najpełniejszej weryfikacji składanych przez wykonawców oświadczeń i dokumentów."

Zamawiający winien dokonać analizy zastrzeżonych informacji. Oznacza to, że zobowiązany jest odtajnić zastrzeżone informacje w zakresie, w jakim zastrzeżenie nie jest skuteczne. Odmowa udostępnienia zastrzeżonych informacji konkurującemu wykonawcy nie powinna odbywać się bezkrytycznie, zwłaszcza jeżeli wykonawca w uzasadnieniu zastrzeżenia tajemnicy nie wskazuje na charakter, znaczenie lub wartość gospodarczą poszczególnych informacji, lecz zbiorczo odnosi się do wyjaśnień i kalkulacji jako takich. Zamawiający zobowiązany był przeanalizować charakter poszczególnych informacji zastrzeżonych przez wykonawcy i zadecydować o zasadności odmowy ich udostępnienia na rzecz innego podmiotu.

W rozpoznawanej sprawie w ocenie KIO nie było uzasadnione twierdzenie, że zapoznanie się ze sposobem kalkulacji ceny przez wykonawców konkurencyjnych mogłoby wyrządzić wykonawcy szkodę, w szczególności poprzez weryfikację i krytyczną analizę swojej metody kalkulacji oraz wysokości poszczególnych kosztów, co doprowadziłoby do zoptymalizowania w ten sposób kosztów przez konkurencyjnych wykonawców. Argument ten nie mógł mieć racji bytu, jeśli chodzi o ewentualne optymalizacje dotyczące postępowania, w którym oferty zostały już złożone. Jednocześnie wykonawca nie wykazał, że skorzystanie przez konkurentów z ww. wiedzy w przyszłości, naraża go na ryzyka. KIO nie przekonał także argument wykonawcy o możliwości prognozowania na tej podstawie cen tego wykonawcy w innych postępowaniach, z których każde ma inne uwarunkowania, zaś sposób kalkulacji wynikający ze szczegółowego kosztorysu zastrzeżonego przez wykonawcę miał charakter specyficzny, tj. sporządzony na potrzeby danego postępowania, dopasowany do jego warunków.

Wykonawca wskazał w uzasadnieniu zastrzeżenia tajemnicy, że poznanie wysokości poszczególnych kosztów prowadzenia działalności dałoby przewagę konkurencyjną wykonawcom. Tymczasem w zastrzeżonych informacjach brak było wskazania na poszczególne koszty. Koszty ogólne i koszty zarządu zostały wskazane w postaci zsumowanej do jednej kwoty, czyli na takim poziomie ogólności, że nie sposób było wykorzystać tej informacji na potrzeby innych zamówień i kontraktów. Wykonawca nie wskazał, że na gruncie każdego kontraktu stosuje ten sam sposób kalkulacji, czy też te same stawki i koszty, a co za tym idzie - że istnieje wysokie prawdopodobieństwo, że ich ujawnienie może być wykorzystane przez konkurenta ze szkodą dla wykonawcy. Izba uznała również za nieprawdopodobne, by inni wykonawcy zdołali skorzystać z tej kalkulacji poprzez optymalizację własnych kosztów, skoro każdy wykonawca różni się od drugiego, wielkością, w tym liczbą zatrudnionych, skalą prowadzonej działalności, miejscem lokalizacji siedziby, ponoszonymi kosztami itd. Fakt, że dla jednego wykonawcy dany sposób obliczania kosztów realizacji zamówienia jest optymalny nie świadczy per se o tym, że będzie on optymalny również dla innego wykonawcy. Uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa wykonawcy było powierzchowne i zawierało ogólnikowe lub nierealne argumenty.

Nie wskazano, które informacje stanowią chronione informacje o rozwiązaniach technicznych i technologicznych, w szczególności, że są nimi informacje o modelach oferowanego sprzętu, aplikacji mobilnej, czy też stronie internetowej. 

Samo przytoczenie definicji tajemnicy przedsiębiorstwa, jej interpretacji, czy tez poglądów orzecznictwa nie jest wystarczające. Również w odniesieniu do podjętych przez wykonawcę działań optymalizacyjnych, które dają możliwość zaoszczędzenia kosztów. W istocie, Izba nie dopatrzyła się opisu takich działań w treści wyjaśnień. Za działanie optymalizacyjne nie można było uznać np. skorzystania w ramach zamówienia z towarów, które pozostały wykonawcy z realizacji innego zamówienia, skoro jest to sytuacja nieprzewidywalna, jednostkowa a nie stała i przemyślana. Fakt, że wykonawca przeszacował liczbę towarów potrzebnych do realizacji innego zamówienia nie mógł być uznany za sytuację obmyśloną na optymalizację kosztów w przypadku innych zamówień, tym samym mało realne było, aby na tym "sposobie" skorzystali inni wykonawcy.

Izba uznała przy tym, że zasadne było odmówienie przez zamawiającego udostępnienia informacji przekazanych przez wykonawcę, które dotyczyły danych kontrahentów (dostawców), wskutek uznania, że są to informacje mające wartość gospodarczą, skoro oferty zostały uzyskane przez wykonawcę od podmiotów zewnętrznych na podstawie wieloletniej współpracy i w efekcie wypracowania korzystnych warunków, indywidualnych uwarunkowań wykonawcy. Tak ukształtowana sieć dostawców może stanowić element konkurowania na rynku, zwłaszcza, że jest to rynek ograniczony.

Dla przykładu wartość gospodarczą przedstawiać może know-how, w zakresie efektu wypracowanej wieloletniej praktyki dotyczącej sposobu organizacji biura obsługi klienta, który może zostać zaimplementowany przez konkurencyjnych wykonawców w celu usprawnienia procesu realizacji zamówień, zaoszczędzenia kosztów itd.

Regulacja art. 18 ust. 3 ustawy Pzp jest w tym zakresie adekwatna do przepisów unijnych, skoro zakazuje ujawniania informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów UZNK - jeżeli wykonawca, wraz z przekazaniem takich informacji, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Zamawiający jest zobowiązany nie ujawniać tajemnicy przedsiębiorstwa wykonawcy, jednocześnie nie jest rolą zamawiającego decydowanie o tym, które informacje stanowią taką tajemnicę, skoro to wykonawca jest ich dysponentem. Z drugiej strony, dysponent tajemnicy nie może jej nadużywać i obejmować zastrzeżeniem informacji, które takiej tajemnicy nie stanowią. Nadużyciom ma przeciwdziałać właściwa interpretacja przepisów ustawy Pzp w związku z regulacją UZNK.