Sąd zamówień publicznych o wadium wnoszonym przez konsorcjum

Bardzo często pomiędzy wykonawcami wspólnie ubiegającymi się o udzielenie zamówienia a zamawiającymi lub innymi wykonawcami biorącymi udział w postępowaniu toczą się spory co do zakresu podmiotów, które muszą być wskazane w treści gwarancji wadialnej zabezpieczającej ofertę złożoną przez konsorcjum. Problematyczne jest to, czy skuteczna jest gwarancja wystawiona wyłącznie na jednego z członków konsorcjum, czy też w jej treści muszą być wymienieni wszyscy członkowie konsorcjum lub chociażby z jej postanowień musi wynikać, że oferta jest złożona przez konsorcjum.

Spór taki był też przedmiotem odwołania rozstrzygniętego przez KIO wyrokiem z 9 lutego 2021 r. (sygn. akt KIO 3493/20). Ze stanowiskiem Izby nie zgodził się jeden z uczestników postępowania odwoławczego. Na skutek jego skargi sprawą zajął się Sąd Okręgowy w Warszawie – Sąd Zamówień Publicznych, który – co ciekawe – wyrokiem z 24 maja 2021 r. (sygn. akt XXIII Zs 31/21) zmienił w całości rozstrzygnięcie KIO. Argumentacja przedstawiona zarówno przez Izbę, jak i Sąd Zamówień Publicznych stanowi ważne wskazówki, jak oceniać treść gwarancji wadialnej wnoszonej przez konsorcjum.

W toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego zamawiający wybrał jako najkorzystniejszą ofertę złożoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia – spółkę FT (lider konsorcjum) oraz spółkę FP (partner konsorcjum).

Na tę czynność odwołanie wniósł konkurencyjny wykonawca (spółka FK). Jego zdaniem oferta złożona przez konsorcjum powinna być odrzucona z uwagi na to, że wadium zostało wniesione w sposób nieprawidłowy. W ocenie odwołującego zamawiający poprzez brak odrzucenia oferty naruszył przepis art. 89 ust. 1 pkt 7b ustawy Pzp z 2004 r. (aktualnie jego odpowiednikiem jest art. 226 ust. 1 pkt 14 ustawy Pzp z 2019 r.).

Składający odwołanie wyjaśnił, że konsorcjum złożyło wadium w postaci gwarancji bankowej wystawionej na zlecenie lidera konsorcjum (spółki FT). Z treści gwarancji nie wynikało, aby bank przyjął na siebie również odpowiedzialność za czynności lub zaniechania partnera konsorcjum (spółki FP). Co więcej, zdaniem odwołującego, z treści gwarancji nie wynikało nawet, że jej wystawca został poinformowany o tym, iż spółka FT ubiega się o zamówienie wspólnie ze spółką FP. Składający odwołanie zauważył, że treść gwarancji wskazuje, iż zapłata kwoty gwarancyjnej nastąpi, w przypadku gdy wykonawca – zdefiniowany jako spółka FT – odmówi zawarcia umowy, nie wniesie zabezpieczenia lub z przyczyn leżących po jego stronie (tj. spółki FT) nie złoży wymaganych dokumentów, pełnomocnictw lub nie wyrazi zgody na poprawienie omyłki. Zdaniem odwołującego, przy tak ukształtowanej treści gwarancji, bank może odmówić wypłaty z tytułu gwarancji, w przypadku gdyby okoliczności skutkujące zatrzymaniem wadium powstały w efekcie działań lub zaniechań partnera konsorcjum (spółki FP). W konsekwencji gwarancja ta nie zabezpieczała w sposób dostateczny interesu zamawiającego i tym samym jest nieprawidłowa.

Odwołujący nie wykluczył możliwości wystawienia gwarancji bankowej wyłącznie na zlecenie spółki FT. W takim przypadku z jej treści powinno jednak wynikać, że obejmuje ona ofertę konsorcjum i dotyczy zaniechań wszystkich jego członków.

W ocenie składającego odwołanie, twierdzeń o nieprawidłowym wniesieniu wadium nie zmienia okoliczność dotycząca solidarnej odpowiedzialności spółki FT i spółki FP za wykonanie obowiązków zabezpieczonych wadium. W tym kontekście odwołujący zwrócił uwagę, że odpowiedzialność solidarna członków konsorcjum wobec zamawiającego pozostaje cechą stosunku podstawowego i nie wpływa na ukształtowanie stosunku gwarancji. Zakres odpowiedzialności gwaranta wyznacza treść listu gwarancyjnego (dokumentu gwarancji). W sprawie będącej przedmiotem odwołania analiza treści gwarancji nie wskazuje na to, aby gwarant w ogóle miał świadomość, że w stosunku do zamawiającego za wykonanie obowiązków zagrożonych utratą wadium spółka FT miałaby odpowiadać solidarnie z jakimkolwiek innym podmiotem.

KIO, po zapoznaniu się z argumentami stron, wyrokiem z 9 lutego 2021 r. (sygn. akt KIO 3493/20) oddaliła odwołanie.

Uzasadniając swoje stanowisko, Izba odwołała się do wytycznych wynikających z wyroku Sądu Najwyższego – Izba Cywilna z 15 lutego 2018 r. (sygn. akt IV CSK 86/17). Zdaniem składu orzekającego, dla oceny skuteczności wniesionego wadium istotne są konkretne okoliczności, w których zostało ono pozyskane przez spółkę FT od gwaranta na rzecz beneficjenta (zamawiającego). Izba zwróciła uwagę, że lider konsorcjum został wskazany w gwarancji bankowej jako wykonawca, a także został wymieniony w ofercie jako jeden z konsorcjantów. Dodatkowo z umowy konsorcjum zawartej pomiędzy spółką FT (liderem konsorcjum) a spółką FP (partnerem konsorcjum) wynika jednoznacznie, że to lider konsorcjum jest zobowiązany do pozyskania i przedstawienia zamawiającemu wymaganego wadium oraz jego utrzymania przez cały okres związania ofertą.

Izba analizując treść umowy konsorcjum, stwierdziła również, że partner konsorcjum zobowiązał się wobec lidera, że nie będzie składać zamawiającemu ofert własnych ani też jako partner innych konsorcjów lub jako podwykonawca w zakresie przedsięwzięcia objętego postępowaniem o udzielenie zamówienia. Oprócz tego, zgodnie z umową konsorcjum, zarówno lider, jak i partner ponoszą wobec zamawiającego solidarnie odpowiedzialność, tak na etapie postępowania przetargowego, jak na etapie wykonania zamówienia.

Uwzględniając wszystkie powyższe argumenty, Izba stwierdziła, że „(...) jeżeli zatem strony powyższej umowy [konsorcjum – przyp. autora] ustaliły, że to Lider Konsorcjum będzie realizował w zasadzie wszystkie czynności w tym samym przetargu, a także biorąc pod uwagę okoliczność, że Zamawiający nie ustanowił szczególnych wymagań w SIWZ, co do tego, jakie podmioty z konsorcjum mają być wymienione w gwarancji bankowej, to – zdaniem Izby – nałożenie na wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia – spółki FT i spółki FP [nazwy spółek zanonimizowane przez autora] nieprzewidzianego obowiązku byłoby nadmierne i nie miałoby dostatecznego uzasadnienia prawnego”.

Za potwierdzającą prawidłowość swojego rozstrzygnięcia KIO uznała również treść pisma banku będącego wystawcą wadium, w którym ten uznał, że gwarancja obejmuje także te sytuacje, w których przyczyna uzasadniająca zatrzymanie wadium tkwi bezpośrednio w zaniechaniu konsorcjanta – spółki FP.

Argumentem przemawiającym, zdaniem Izby, za uznaniem gwarancji za prawidłowo wniesioną było również to, że „(...) bank w treści samej gwarancji nie uczynił zastrzeżenia, że odmówi zapłaty, w przypadku, gdy oferta zostanie złożona przez konsorcjum z innym podmiotem”.

Z rozstrzygnięciem KIO nie zgodził się odwołujący, który wniósł skargę do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Zamówień Publicznych.

Zarzucił w niej wyrokowi KIO między innymi naruszenia art. 65 § 1 i 2 kc w zw. z art. 14 ust. 1 Pzp z 2004 r. (aktualnie jego odpowiednikiem jest art. 8 ust. 1 ustawy Pzp z 2019 r.). Miało ono polegać przede wszystkim na błędnym ustaleniu, że odpowiedzialność gwaranta z tytułu udzielonej gwarancji bankowej powstanie niezależnie od tego, po stronie którego z członków konsorcjum zaistnieją okoliczności powodujące zatrzymanie wadium, podczas gdy treść gwarancji wskazuje na to, że wypłata sumy gwarancyjnej nastąpi wyłącznie w przypadku oświadczenia przez zamawiającego (beneficjenta), że okoliczności skutkujące zatrzymaniem wadium zaistniały z przyczyn leżących po stronie lidera.

Sąd Okręgowy w Warszawie – Sąd Zamówień Publicznych wyrokiem z 24 maja 2021 r. (sygn. akt XXIII Zs 31/21) uwzględnił skargę i zmienił w całości wyrok KIO.

W pierwszej kolejności sędziowie przedstawili ogólne uwagi dotyczące wadium w formie gwarancji, wskazując, że „(...) treść zobowiązania do wypłaty wadium musi wynikać wprost z brzmienia gwarancji. Konieczność oceny prawidłowości wadium na podstawie złożonego, a nie podlegającego uzupełnieniom, dokumentu gwarancyjnego oraz niezbędna pewność co do możliwości skorzystania z uprawnień z tytułu gwarancji nie może być uzależniona od stanowiska samego banku, który dla zamawiającego korzystnie lub nie zinterpretuje – po terminie składania ofert – okoliczności obligujące bank do zapłaty kwoty wadium. Wobec powyższego gwarancja jako zobowiązanie abstrakcyjne nie może budzić żadnych wątpliwości interpretacyjnych, a zatem musi być czytelna i jasna”.

Zdaniem sądu, gdy ofertę składa konsorcjum, „(...) treść gwarancji bankowej powinna nie tylko obejmować wszystkie przypadki, w których zamawiający ma prawo zatrzymać wadium wskazane w art. 46 ust. 4a i ust. 5 pzp [aktualnie jego odpowiednikiem jest art. 98 ust. 6 ustawy Pzp z 2019 r. – przyp. autora], ale powinna też z punktu widzenia modelowo sporządzonej gwarancji bankowej wskazywać wykonawcę, a więc oba podmioty wspólnie ubiegające się o udzielenie zamówienia publicznego. W literaturze w związku z określeniem w gwarancji jedynie jednego uczestnika konsorcjum wyrażono obawy, czy wystawca gwarancji w przypadku zaistnienia konieczności zapłaty kwoty gwarancji nie będzie usiłował uniknąć płatności, wskazując na brak objęcia gwarancją działań innych wykonawców [zob. Jerzy Pieróg, Prawo zamówień publicznych. Komentarz do art. 23. Wyd. 13, Warszawa 2015, Legalis]”. W uzasadnieniu wyroku stwierdzono jednocześnie, że dla skutecznego zabezpieczenia oferty gwarancją wadialną wnoszoną przez konsorcjum wystarczające byłoby powołanie się w gwarancji na pojęcie „konsorcjum”.

Przenosząc teoretyczne rozważania na grunt sprawy będącej przedmiotem skargi, sąd zwrócił uwagę, że sporna gwarancja bankowa obejmuje jedynie spółkę FT. Brak jest przy tym informacji, że spółka działa w ramach konsorcjum. W ocenie sądu istotne było również, że z treści gwarancji wynika, iż wykonawca ma zamiar złożyć „ofertę”, a nie wspólną ofertę, co mogłoby również sygnalizować fakt wystawienia gwarancji na konsorcjum. W konsekwencji, zdaniem składu orzekającego, „(...) gwarant może odmówić wypłaty na rzecz zamawiającego kwoty wadium w sytuacji, gdy przesłanki zatrzymania wadium dotyczyć będą (...) spółka z ograniczoną odpowiedzialnością [spółki FP będącej partnerem konsorcjum – przyp. autora] jako członka konsorcjum. Istota gwarancji przejawiająca się w odrębności przedmiotu zobowiązania gwaranta od długu głównego przesądza, że wyłącznie rozstrzygającymi o odpowiedzialności gwaranta są postanowienia zawarte w treści oświadczenia (listu gwarancyjnego) skierowanego do beneficjanta gwarancji”.

Sąd Okręgowy nie podzielił też stanowiska KIO, w którym Izba uznała, że dla zakresu odpowiedzialności gwaranta z tytułu wystawionej gwarancji bankowej decydujące znaczenie miała solidarna odpowiedzialność lidera i partnera konsorcjum w relacji z zamawiającym czy też treść umowy konsorcjum. W tej kwestii sąd stwierdził, że „(...) co do umowy [konsorcjum – przyp. autora], to jej zapisy regulują wyłącznie stosunek pomiędzy partnerem a liderem konsorcjum, określając zasady ich wspólnego ubiegania się o zamówienie oraz dalej wspólnej realizacji zamówienia. Zapisy tej umowy w żaden sposób nie wpływają na stosunek gwarancji”. Kontynuując wątek umowy konsorcjum, skład orzekający sądu wyjaśnił, że „(...) odpowiedzialność solidarna konsorcjantów jest wyłącznie cechą stosunku podstawowego. Zasadnie wskazano w skardze, że okoliczność dotycząca solidarnej odpowiedzialności podmiotów wspólnie ubiegających się o udzielnie zamówienia ma znaczenie w kontekście zasadności zatrzymania wadium przez zamawiającego w przypadku, gdy przesłanki zatrzymania wadium powstaną po stronie dowolnego konsorcjanta, jednak nie ma już znaczenia przy ustaleniu obowiązku gwaranta do zapłaty sumy gwarancyjnej w przypadku, gdy wadium wniesiono w postaci nieakcesoryjnej gwarancji bankowej. Odpowiedzialność gwaranta wynika bowiem ściśle z treści umowy gwarancyjnej, a tym samym solidarna odpowiedzialność konsorcjantów mogłaby być brana pod uwagę przy ocenie prawidłowości takiego wadium jedynie wówczas, gdyby z treści gwarancji wynikało, że taka solidarna odpowiedzialność była objęta zobowiązaniem gwaranta do zapłaty oznaczonej sumy”.

Sędziowie w uzasadnieniu wyroku zwrócili również uwagę na to, że wystawienie gwarancji wadium jest efektem przeprowadzonej przez bank kalkulacji ryzyka i potencjalnych kosztów z nim związanych. Z tej przyczyny „(...) podkreślenia wymaga, że udzielenie gwarancji jest czynnością odpłatną i gwarant udziela gwarancji w celu osiągnięcia zysku, a zatem przede wszystkim realizacji własnego celu gospodarczego. Weryfikuje zatem szczegółowo kondycję ekonomiczną wykonawcy, na podstawie czego decyduje o akceptacji gwarancji i kalkuluje opłacalność dokonywanej z nim czynności, a zakres ponoszonej przez gwaranta odpowiedzialności jest każdorazowo sprawdzany i ustalany jeszcze przed akceptacją gwarancji, w celu oszacowania ryzyka z tym związanego. Reasumując, wyłącznie od dobrej woli gwaranta bądź ewentualnie wykładni treści tej gwarancji, poczynionej wbrew jej treści, uzależnione byłoby przyjęcie, iż obejmowała także przyczyny, za które inny niż Wykonawca członek konsorcjum jest odpowiedzialny. Podkreślić należy, iż ewentualne przyjęcie objęcia gwarancją innego podmiotu niż wskazany wprost w treści gwarancji, nawet członka konsorcjum, istotnie zwiększyłoby zakres odpowiedzialności gwaranta, co nie było przez niego kalkulowane”.

Uwzględniając skargę, sąd stwierdził również, że „(...) okoliczność, że wskazany w treści gwarancji podmiot, którego działań lub zaniechań dotyczyć miałaby odpowiedzialność gwaranta, byłby w ramach stosunku podstawowego współdłużnikiem solidarnym, nie może stanowić podstawy do rozszerzenia odpowiedzialności gwaranta na działania i zaniechania innych podmiotów, niewymienionych w gwarancji. Zatem nawet jeśli, jak w niniejszej sprawie, członkowie konsorcjum są zobowiązani solidarnie wobec zamawiającego, to wciąż byłaby to jedynie cecha stosunku podstawowego (zamawiający--wykonawcy), niewpływająca na treść stosunku gwarancji. Jeżeli natomiast gwarant zdecydowałby się wziąć odpowiedzialność również za działania i zaniechania ewentualnych i nieznanych sobie konsorcjantów wykonawcy zlecającego udzielenie gwarancji, musiałoby to znaleźć odzwierciedlenie w treści gwarancji. Przejawem takim mogłoby być wskazanie, że przez wykonawcę/zlecającego należy rozumieć nie tylko podmiot oznaczony w tym dokumencie, ale i wszystkich wykonawców, z którymi zdecyduje lub zdecydował się on złożyć ofertę. Natomiast treść gwarancji bankowej z dnia 17 listopada 2020 roku przedłożonej przez konsorcjum nie zawiera żadnych informacji, które mogłyby prowadzić do uznania, iż gwarant miał wiedzę, że wykonawca (...) spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w T. [spółka FT – przyp. autora] będzie składał ofertę w postępowaniu jako jeden z uczestników konsorcjum, czy chociażby działał jako umocowany pełnomocnik czy lider tego konsorcjum. Przeciwnie, podkreślane jest wielokrotnie przejęcie odpowiedzialności za zachowanie wyłącznie zleceniobiorcy, i leżące po »jego« stronie (nie »ich«, czy »podmiotów powiązanych« czy »współwykonawców«), jako podmiotu w sposób pełny i kompletny zdefiniowanego już w komparycji gwarancji ubezpieczeniowej”.

Sąd Okręgowy odniósł się także do argumentu KIO wskazującego na skuteczność wadium wystawionego wyłącznie na spółkę FT z racji tego, że bank w treści samej gwarancji nie uczynił zastrzeżenia, iż odmówi zapłaty, w przypadku gdy oferta zostanie złożona przez konsorcjum z innym podmiotem. Zdaniem sądu „(...) po pierwsze bowiem na etapie udzielania gwarancji bank nie miał świadomości, że może odpowiadać za konsorcjum. Po drugie w gwarancji nie ma być zastrzeżenia, ale ma z niej wynikać w sposób jednoznaczny odpowiedzialność gwaranta za podmiot ubiegający się o zamówienie, czyli za wykonawcę, którym zgodnie z treścią gwarancji jest wyłącznie (...) Spółka z organiczną odpowiedzialnością w T. [spółka FT będąca liderem konsorcjum – przyp. autora]”.

Zdaniem sędziów bez znaczenia dla oceny skuteczności wniesienia wadium był fakt, że bank (wystawca gwarancji) przedstawił pismo, w którym uznał, że gwarancja obejmuje również te sytuacje, gdy przyczyna uzasadniająca zatrzymanie wadium tkwi bezpośrednio w zaniechaniu konsorcjanta, czyli spółki FP. W tym zakresie sąd stanął na stanowisku, że „(...) na etapie podejmowania decyzji w przedmiocie wyboru najkorzystniejszej oferty zamawiający nie dysponował spornym pismem banku z 14 stycznia 2021 roku, zaś gwarancja winna być oceniona na etapie oceny ofert i nie podlega uzupełnieniu. Dokument ten nie stanowił części listu gwarancyjnego złożonego wraz z ofertą konsorcjum, a zatem nie może być oceniany jako element nawiązanego pomiędzy zamawiającym a gwarantem stosunku gwarancji. Dokumentem tym zamawiający w ogóle nie dysponował na etapie prowadzanego przez siebie postępowania, a tym samym nie mógł on być podstawą oceny prawidłowości decyzji zamawiającego odnośnie do odrzucenia oferty”.

Sąd Okręgowy, wbrew stanowisku KIO, uznał również, że „(...) prawidłowość gwarancji nieobejmującej wszystkich członków konsorcjum nie może być wywodzona z faktu, że gwarancja wadialna jest bezwarunkowa i płatna na pierwsze żądanie. Bezwarunkowość nie oznacza bowiem, że gwarant ponosi odpowiedzialność za zdarzenia, których nie objął ochroną, w tym za działania lub zaniechania podmiotu niewskazanego w treści gwarancji. Odpowiedzialność gwaranta z gwarancji bezwarunkowej nie jest nieograniczona i nie może być traktowana w sposób bezwzględny. Żądanie wypłaty z gwarancji w związku z działaniem lub zaniechaniem wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, w sytuacji gdy zgodnie z treścią gwarancji dotyczy ona zdarzeń związanych z udziałem w postępowaniu pojedynczego wykonawcy, byłoby sprzeczne z treścią tej gwarancji. Nie jest zatem tak, że z uwagi na fakt, że zobowiązanie gwaranta wynikające z gwarancji opatrzonej klauzulami: »bezwarunkowo«, »nieodwołalnie« i »na pierwsze żądanie« jest zobowiązaniem abstrakcyjnym, samodzielnym i nieakcesoryjnym, a gwarant nie może bronić się przed żądaniem zapłaty. Ryzyko gwaranta nie może obejmować okoliczności nieprzewidzianych w umowie. Gwarant może powołać się na nadużycie przez wierzyciela gwarancji w celu zabezpieczenia, ale może też wykorzystać konstrukcję naruszenia umowy gwarancyjnej. W konsekwencji nie można wykluczyć, że gwarant podniósłby, w sytuacji zobowiązania do zapłaty, zarzut braku swojej odpowiedzialności za działania i zaniechania (...) spółki z o.o. w T. [spółka FP będąca partnerem konsorcjum – przyp. autora], bowiem podmiot w żaden sposób nie jest objęty gwarancją banku”.

Podsumowując swoją argumentację, sąd stwierdził, że „(...) złożona przez konsorcjum gwarancja nie zabezpiecza interesów zamawiającego, a tym samym nie jest prawidłowa. W ocenie sądu koniecznym było bowiem wymienienie w treści gwarancji bądź wszystkich wykonawców, którzy wspólnie ubiegają się o udzielenie zamówienia publicznego (w myśl art. 23 ust. 1 w związku z ust. 3 Pzp [aktualnie jego odpowiednikiem jest art. 56 ust. 1 oraz ust. 5 ustawy Pzp z 2019 r.]), a co najmniej zasygnalizowanie, że strona stosunku »gwarancyjnego« jest liderem – jednym z uczestników konsorcjum, działającym także w imieniu i na rzecz innych uczestników jako wykonawców – którzy wspólnie złożyli lub złożą w postępowaniu przetargowym ofertę, po to, aby gwarant mógł prawidłowo zidentyfikować, kto jest wykonawcą w postępowaniu przetargowym”.

Sąd Okręgowy w Warszawie – Sąd Zamówień Publicznych obalił wszystkie argumenty Izby. Przede wszystkim rozdzielił stosunki pomiędzy zamawiającym a konsorcjum (wykonawcą) oraz pomiędzy zamawiającym a bankiem (wystawcą gwarancji). Sędziowie wyjaśnili, że postanowienia umowy konsorcjum regulują wzajemne zobowiązania pomiędzy wykonawcami wspólnie ubiegającymi się o udzielenie zamówienia (np. wskazanie, kto wniesie wadium) oraz częściowo pomiędzy konsorcjum a zamawiającym (np. w zakresie solidarnej odpowiedzialności). Postanowienia umowy konsorcjum nie mają jednak żadnego znaczenia dla skutecznego wyegzekwowania wadium. W tym zakresie kluczowa jest bowiem jedynie treść samej gwarancji. Sąd zwrócił też uwagę, że samo wystawienie gwarancji wadialnej jest elementem komercyjnej działalności banku. Z tej przyczyny bank przed dokonaniem takiej czynności weryfikuje kondycję finansową podmiotu, który zwraca się do niego o wystawienie wadium. Kalkulacja zysku i ewentualnego ryzyka jest bez wątpienia inna, w przypadku gdy ofertę składa jeden wykonawca, niż wówczas gdy ofertę składa konsorcjum. W uzasadnieniu wyroku Sądu Zamówień Publicznych podkreślono również, że zamawiający ocenia skuteczność wniesienia wadium na etapie oceny ofert i bazując wyłącznie na treści gwarancji wadialnej. Z tego powodu bez znaczenia są oświadczenia banku precyzujące zakres gwarancji, zwłaszcza jeżeli są składane już po odrzuceniu oferty wykonawcy. Sąd uznał również za błędne stanowisko KIO, w którym Izba uznała prawidłowość gwarancji, ponieważ z jej treści nie wynikało, że bank odmówi zapłaty, w przypadku gdy oferta zostanie złożona przez konsorcjum. Sędziowie stwierdzili, że bank nie mógł uczynić takiego zastrzeżenia, ponieważ nie miał świadomości, iż wnioskujący o gwarancję będzie składał ofertę w ramach konsorcjum. Dodatkowo z treści gwarancji ma wynikać w sposób jednoznaczny odpowiedzialność gwaranta za podmiot, na rzecz którego taka gwarancja jest wystawiona, a nie hipotetyczne zastrzeżenia, kiedy nie zostanie ona zrealizowana.

Stanowisko wyrażone przez Sąd Okręgowy jest zbieżne z poglądami zawartymi w komentarzu UZP (str. 332). Jego autorzy, bazując na orzecznictwie sądowym, wyjaśnili bowiem, że „(...) wniesienie wadium w formie gwarancji wadialnej można uznać za prawidłowe i wystarczające tylko wtedy, gdy stwarza dla zamawiającego podstawę do żądania od gwaranta zapłaty oznaczonej kwoty pieniężnej niezależnie od tego, który z wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia doprowadził do ziszczenia się przesłanek zatrzymania wadium. O tym, czy tak jest w konkretnym przypadku, decyduje treść gwarancji wadialnej, która może być ukształtowana różnie. W przypadku gwarancji bankowej lub ubezpieczeniowej zabezpieczającej ofertę konsorcjum nie zawsze wszyscy współwykonawcy muszą być konkretnie wskazani w treści gwarancji. Wystarczające jest rodzajowe oznaczenie współwykonawców. Przejawem takim mogłoby być wskazanie, że przez wykonawcę (zlecającego) należy rozumieć nie tylko podmiot oznaczony w tym dokumencie, ale i wszystkich wykonawców, z którymi zdecyduje lub zdecydował się on złożyć ofertę. Dopuszczalne jest również wniesienie wadium w postaci gwarancji, w której jako zleceniodawcę (wykonawcę) wskazano tylko jednego ze współwykonawców, o ile z treści gwarancji można wyinterpretować, że odpowiedzialność gwaranta obejmuje również sytuacje, w których przyczyna uzasadniająca zatrzymanie wadium tkwi wprawdzie bezpośrednio w zaniechaniu wykonawcy pominiętego w gwarancji, jednakże wykonawca w niej wymieniony również ponosi za to zaniechanie odpowiedzialność. Taką oznaką mogłoby być wskazanie w treści gwarancji, że »przyczyny leżące po stronie wykonawcy« (art. 98 ust. 6 pkt 1 i 3 Pzp) obejmują również działania i zaniechania ewentualnych i nieznanych gwarantowi współwykonawców”.

Ocena, czy gwarancja wadialna została wniesiona prawidłowo, może przysparzać problemów zarówno zamawiającym, jak i wykonawcom. Wydaje się, że uwagi zawarte w uzasadnieniu wyroku sądu mają na tyle uniwersalny charakter, iż można odnieść je nie tylko do sprawy będącej przedmiotem skargi. Poglądy sądu okręgowego mogą posłużyć jako wzorzec, pod kątem którego należy oceniać, czy gwarancja wadialna, w treści której nie wymienia się wszystkich członków konsorcjum, stanowi skuteczne zabezpieczenie oferty.