Odrzucenie oferty zgodnej z siwz może doprowadzić do unieważnienia postępowania

Zamawiający prowadził postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na remont dachu krytego papą termozgrzewalną w budynku, w trybie przetargu nieograniczonego o wartości poniżej progów z art. 11 ust. 8. Zamawiający w siwz zapisał, że wycena ofertowa musi być zgodna z przedmiarem robót stanowiącym załącznik do siwz oraz specyfikacją techniczną wykonania i odbioru robót (dalej stwiorb). Ponadto, wskazując zasady określania ilości robót i materiałów, podano, że jednostka obmiaru powinna być zgodna z jednostkami podanymi w dokumentacji projektowej i przedmiarze robót. We wzorze umowy z kolei zamawiający odnotował, że strony ustalają wynagrodzenie na podstawie ilości faktycznie wykonanych robót, potwierdzonych obmiarami i kosztorysem powykonawczym.

W wyniku badania i oceny ofert zamawiający dokonał odrzucenia jednej z nich. Oceniający stwierdzili  dokonanie zmiany nakładów czasowych na wykonanie robót i uznali to za nieuprawnioną ingerencję w treść siwz, która w istocie uniemożliwiła porównanie ofert. Zdaniem zamawiającego sporządzenie kosztorysu ofertowego stanowi czynność obliczenia ceny, w związku z czym powinien być on sporządzony zgodnie ze specyfikacją i jej załącznikami. Niedostosowanie się przez wykonawcę do sposobu obliczenia ceny oraz do wymogów kosztorysu ślepego stanowi działanie, które w konsekwencji spowodowało, że oferta jest niezgodna z siwz. Każde odstępstwo od przedmiarów i nakładów określonych przez zamawiającego musi skutkować odrzuceniem oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. W jego opinii zarówno treść siwz, jak i treść oferty należy rozumieć jako merytoryczną zawartość oświadczenia woli odpowiednio:

• zamawiającego, który w szczególności przez opis przedmiotu zamówienia oświadcza, jakiego świadczenia oczekuje po zawarciu umowy w sprawie zamówienia publicznego,

oraz

• wykonawcy, który jednostronnie zobowiązuje się do wykonania tego świadczenia w razie wyboru złożonej przez niego oferty jako najkorzystniejszej.

Porównanie zaoferowanego przez wykonawcę przedmiotu zamówienia oraz jego zakresu i sposobu wykonania z przedmiotem zamówienia i sposobem jego wykonania wymaganymi przez zamawiającego, decyduje o tym, czy treść złożonej oferty odpowiada treści specyfikacji. Dokonanie przez oferenta zamian polegających na zastosowaniu przez niego innych kryteriów nakładów czasowych na wykonanie określonego zakresu robót należało uznać na nieuprawnioną ingerencję w treść specyfikacji, która uniemożliwia porównanie ofert. Ujęcie w wycenionym przedmiarze robót budowlanych we właściwych pozycjach wymaganego zakresu prac oraz ich prawidłowa wycena pozwalają zamawiającemu na etapie badania i oceny ofert porównanie złożonych ofert w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. Tym bardziej że rozliczenie wykonania prac odbywa się na podstawie faktycznie wykonanych robót według kosztorysu powykonawczego.

Wykonawca nie zgodził się z czynnością odrzucenia oferty i wniósł odwołanie do Krajowej Izby Odwoławczej. Zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp poprzez bezpodstawne odrzucenie jego oferty jako nieodpowiadającej treści siwz. Nie zgodził się z twierdzeniami, że dokonano w ofercie zmiany nakładów czasowych na wykonanie robót, co należy uznać za działanie nieuprawnione. Jego zdaniem treść oferty jest w pełni zgodna z postanowieniami dokumentacji przetargowej, a żadna z pozycji kosztorysu ofertowego nie została zmieniona w zakresie opisu czynności, obmiaru oraz jednostki w stosunku do przedmiaru.

Zamawiający w przypadku wątpliwości w zakresie nakładów związanych z robocizną i pracą sprzętu, którą wolno wykonawcy kształtować indywidualnie, powinien zwrócić się przed rozstrzygnięciem postępowania do wykonawcy w celu wyjaśnienia. Ta czynność nie została dokonana, a tym samym doprowadzono do niezgodnego i niekorzystnego wyboru oferty innego wykonawcy niż odwołujący. Zdaniem wykonawcy nastąpiło naruszenie art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp i niezachowanie zasad uczciwej konkurencji w toku postępowania. Zamawiający bezpodstawnie odrzucając jego ofertę, traktuje go w sposób dyskryminujący, w szczególności w sytuacji, gdy oferta ta jest najkorzystniejsza i powinna prowadzić do zawarcia umowy.

Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania, wskazując, że istota zarzutu dotyczy tego, iż odwołujący, swoim zdaniem, miał prawo kształtować indywidualnie nakłady związane z robocizną i pracą sprzętu w zakresie wykonania przedmiotu zamówienia.

Izba postanowiła uwzględnić odwołanie. W uzasadnieniu arbitrzy wyjaśnili, że zamawiający wskazał w siwz, że podana cena ofertowa musi zawierać wszystkie koszty związane z realizacją zamówienia, wynikające z przedmiaru robót, opisu przedmiotu zamówienia oraz stwiorb. W kosztorysie ofertowym podano, że cena materiałów powinna zawierać koszty ich zakupu i transportu. Sporządzona wycena ofertowa musiała być zgodna z przedmiarem robót oraz wytycznymi specyfikacji technicznej.

Izba zwróciła uwagę na ogólne zasady obmiaru robót oraz określania ilości robót i materiałów zawarte w siwz:

• obmiar robót będzie określać faktyczny zakres wykonywanych robót, zgodnie z dokumentacją projektową i SST, w jednostkach ustalonych w kosztorysie,
• obmiaru robót dokonuje wykonawca po pisemnym powiadomieniu inspektora nadzoru o zakresie obmierzanych robót i terminie obmiaru,
• wyniki obmiaru będą wpisane do książki obmiarów,
• jakikolwiek błąd lub przeoczenie (opuszczenie) w ilości robót podanych w kosztorysie ofertowym lub gdzie indziej w SST nie zwalnia wykonawcy od obowiązku ukończenia wszystkich robót,
• błędne dane zostaną poprawione wg ustaleń inspektora nadzoru na piśmie,
• obmiar gotowych robót będzie przeprowadzony z częstością wymaganą do celu miesięcznej płatności na rzecz wykonawcy lub w innym czasie określonym w umowie,
•  jednostki obmiaru powinny być zgodne z jednostkami określonymi w dokumentacji projektowej i przedmiarze robót.

Izba ustaliła również, że sporne pomiędzy stronami było nie to, że odwołujący w jakikolwiek sposób zmienił dane zawarte w przedmiarach, ale to, że zastosował kalkulację własną nakładów robocizny. Skład orzekający stwierdził jednak, że trudno uznać, że oferta odwołującego jest niezgodna z jakimś konkretnym postanowieniem siwz. Zdaniem Izby zamawiający powinien wyraźnie wskazać, że nie dopuszcza stosowania kalkulacji własnej, lecz nakazuje stosowanie założeń kalkulacyjnych wynikających z opisu KNR i KNNR, nawet jeśli z doświadczenia zawodowego wykonawcy wynika, że w rzeczywistości nakłady te będą inne. Jest to założenie o tyle słuszne, że pozwoliłoby ujednolicić oferty w celu ich porównania, zwłaszcza przy zastosowaniu wynagrodzenia kosztorysowego.

Krajowa Izba Odwoławcza przyznała także rację zamawiającemu, że w przedmiotowej sytuacji oferta odwołującego, chociaż formalnie nie jest niezgodna z siwz, jest nieporównywalna z innymi ofertami, nie można więc tych ofert poddać prawidłowej ocenie i w sposób prawidłowy dokonać wyboru najkorzystniejszej oferty. Zarówno bowiem eliminacja oferty odwołującego byłaby niesprawiedliwa i niezgodna z procedurą, jak też niesprawiedliwe i niezgodne z procedurą byłoby przyjęcie takiej oferty z pokrzywdzeniem innych wykonawców, którzy gdyby zastosowali metodę kalkulacji własnej, zmniejszając nakłady wynikające z norm, podobnie jak odwołujący, mogliby przedstawić oferty z niższymi cenami. Przy tym rozliczenia i tak odbywałyby się na podstawie późniejszych obmiarów. Arbitrzy podkreślili, że oferty nie można także skorygować, np. na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp.

Ostatecznie skład orzekający doszedł do wniosku, że jedynym słusznym w tej sytuacji rozwiązaniem jest unieważnienie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp jako obarczonego niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy i ponowne przeprowadzenie postępowania, już w prawidłowy sposób. Niemożność dokonania poprawnego wyboru oferty najkorzystniejszej każdorazowo należy uznać za niemożliwą do usunięcia wadę uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy, o której mowa w art. 146 ust. 6 ustawy Pzp, jako że wybór oferty najkorzystniejszej, oczywiście prawidłowy i zgodny z procedurą udzielania zamówień, jest wynikiem postępowania samym w sobie i celem prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, co wynika nawet z definicji zawartej w art. 2 pkt 7a ustawy Pzp.