Niekompletna gwarancja wadium w przetargu skutkuje odrzuceniem oferty

W SWZ zamawiający przewidział obowiązek zabezpieczenia oferty wadium w wysokości 100 000 zł. Zgodnie z art. 97 ust. 7 ustawy dopuszczono złożenie wadium w pieniądzu, gwarancjach bankowych i ubezpieczeniowych oraz w poręczeniach udzielanych przez podmioty, o których mowa w art. 6b ust. 5 pkt 2 ustawy z dnia 9 listopada 2000 r. o utworzeniu Polskiej Agencji Rozwoju Przedsiębiorczości (Dz. U. z 2025 r. poz. 98). Ponadto jeżeli wadium jest wnoszone w formie gwarancji lub poręczenia, wykonawca przekazuje zamawiającemu oryginał gwarancji lub poręczenia, w postaci elektronicznej. 

W wyznaczonym terminie składania ofert wpłynęła m.in. oferta wykonawcy „P”, a wraz z nią aneks do gwarancji wadialnej bez złożenia samego dokumentu gwarancji bankowej.

Zamawiający w informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty przedstawił jednocześnie uzasadnienie odrzucenia oferty wykonawcy, wskazując, iż działając na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 14 ustawy Pzp odrzuca ofertę złożoną przez wykonawcę „P”. 

Rozpoznająca sprawę KIO wskazała, że zgodnie z art. 97 ust. 5 ustawy: "Wadium wnosi się przed upływem terminu składania ofert i utrzymuje nieprzerwanie do dnia upływu terminu związania ofertą (...)". Przepis ten oznacza tyle, że wadium powinno być w dyspozycji zamawiającego od upływu terminu składania ofert. Zamawiający przy tym w SWZ w sposób jasny przedstawił wymogi wobec wadium mającego formę gwarancji w sposób zgodny z ustawą. W SWZ wyraźnie wskazano w jakim terminie należy wnieść wadium, w jakiej formie, jak również przewidziano szereg wymagań w odniesieniu do treści gwarancji wadialnej jako takiej: objęcie wszystkich przypadków z art. 98 ust. 6 ustawy, nieodwołalność i bezwarunkowość, klauzula rozstrzygania sporów pod prawem polskim, jak również dokument wadium musiał przewidywać możliwość doręczenia gwarantowi/poręczycielowi żądania zapłaty w terminie do 7 dni po upływie terminu związania ofertą. 

W okolicznościach rozpoznawanego stanu faktycznego bezsporne było, że wykonawca „P” nie złożył wraz z ofertą gwarancji wadialnej, a jedynie aneks do gwarancji wadialnej. Co istotne, aneks nie powielał treści samej zmienianej gwarancji, wobec czego niemożliwe okazało się ustalenie treści samej gwarancji w oparciu o aneks, jej zgodności z ustawą i SWZ, a dalej - brak możliwości stwierdzenia, czy oferta wykonawcy była zabezpieczona wadium, a jeśli tak - w jaki sposób. Biorąc powyższe pod uwagę, nie ulegało wątpliwości, że wykonawca nie złożył prawidłowej gwarancji wadialnej w wymaganym terminie. W tych okolicznościach spełniona została przesłanka odrzucenia oferty tego wykonawcy na podstawie art. 226 ust. 1 pkt. 14 ustawy, gdyż zamawiający nie miał sposobu, aby potwierdzić skuteczność zabezpieczenia nie będąc w jego posiadaniu.

Pomimo podjętych starań przez zamawiającego zmierzających do ustalenia, czy gwarancja, do której referował aneks, istniała w obrocie prawnym, czynność ta nie mogła sanować błędu wykonawcy „P”, a powzięty w ten sposób dokument wadialny nie mógł zabezpieczać oferty bez naruszenia zasady równego traktowania wykonawców. Kierując się zatem zasadami zamówień publicznych oraz przepisem art. 226 ust. 1 pkt 14 ustawy zamawiający zobowiązany był do odrzucenia oferty tego wykonawcy na podstawie dyspozycji przepisu art. 226 ust. 1 pkt 14 ustawy Pzp.

 Jak wskazuje się w doktrynie i orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej, gwarancja bankowa jest zobowiązaniem abstrakcyjnym i formalnym. Oznacza to, że jej wykładnia odbywa się wyłącznie w oparciu o treść dokumentu, a w konsekwencji wszelka późniejsza korespondencja mailowa prowadzona przez zamawiającego z wystawcą gwarancji po upływie terminu składania ofert uznana została przez KIO za irrelewantną dla rozstrzygnięcia przedmiotowej sprawy, ze względu na fakt, iż zamawiający z chwilą otwarcia ofert nie może domniemywać się treści zobowiązania gwaranta, w szczególności, że zgodnie z przepisami ustawy Pzp i dokumentacją postępowania, wadium wnoszone w formie niepieniężnej (w formie gwarancji lub poręczenia) wykonawca był zobowiązany przekazać Zamawiającemu oryginał gwarancji przed upływem terminu składania ofert, a nie aneks do gwarancji bankowej, z którego w żaden sposób nie wynikały elementy wymagane przez zamawiającego, w SWZ.

KIO uznała, że twierdzenia odwołującego, który powoływał się na fakt, iż gwarancje bankowe są regulowane przepisami ustawy Prawo bankowe, w ocenie Izby nie miały znaczenia dla rozstrzygnięcia przedmiotowej sprawy, patrząc przez pryzmat wymagań ustawodawcy sformułowanych w art. 97 ust. 10 ustawy Pzp oraz zapisów SWZ. Tym samym, każdy wykonawca był zobowiązany do przekazania zamawiającemu oryginału gwarancji lub poręczenia, tak, aby zamawiający miał możliwość zweryfikowania, czy zabezpieczenie oferty jest skuteczne i prawidłowe już w chwili otwarcia ofert.

W związku z powyższym, KIO nie zgodziła się z odwołującym, że zamawiający postąpił w sposób "zbyt formalistyczny", z uwagi na to, iż sam ustawodawca przyjął rygorystyczne podejście do samej czynności wniesienia wadium oraz dokumentu gwarancji w formie niepieniężnej. W konsekwencji wyjaśnienia gwaranta nie mogły konwalidować czynności wniesienia wadium, ponieważ w ocenie Izby zamawiający nie dysponował na moment otwarcia ofert prawidłowym i skutecznym zabezpieczeniem oferty, w związku z treścią złożonego aneksu do gwarancji wraz z ofertą przez odwołującego.