Jaki informacje wykonawca może zastrzec w treści oferty?
Teza Niedopuszczalne jest zastrzeganie informacji jako niejawnych wyłącznie w celu uniknięcia możliwości weryfikacji ich zgodności z ofertą przez innych wykonawców (wyrok krajowej Izby Odwoławczej z 16 listopada 2010 r.; sygn. akt KIO 2389/10).
Zamawiający wszczął postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego na sukcesywną dostawę, systemu obliczeniowego wraz z oprogramowaniem.
Zamawiający zawiadomił o wyborze, jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy X.
Inny wykonawca biorący udział w postępowaniu wniósł do Prezesa KIO odwołanie. Zarzuciła zamawiającemu naruszenie art. 8 ustawy Pzp przez niezapewnienie zachowania zasady jawności postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
Odwołujący stwierdził, że w ofercie wykonawcy X zastrzeżono jako tajemnicę przedsiębiorstwa:
- szczegółową kalkulację cenową i specyfikację parametrów technicznych,
- wykaz wykonanych dostaw,
- dokumenty potwierdzające należyte wykonanie dostaw,
- opis oferowanego sprzętu.
Z treści art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji wynika, że przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się nieujawnione do wiadomości publicznej informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, co do których przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu zachowania ich poufności. Oznacza to, że tajemnicą przedsiębiorstwa jest tylko taka informacja, która spełnia łącznie trzy przesłanki:
- ma charakter techniczny, technologiczny lub organizacyjny przedsiębiorstwa;
- nie została ujawniona do wiadomości publicznej;
- podjęto w stosunku do niej niezbędne działania w celu zachowania poufności.
Utajnienie przez wykonawcę X m.in. części oferty nie znajduje uzasadnienia, gdyż zaoferowany przez wykonawcę X sprzęt producenta jest opublikowany na stronie internetowej wykonawcy. Utajnienie tej części oferty jest szczególnie niewłaściwe, gdyż zawiera ona informacje, które służą do wyliczenia ceny oraz punktacji decydującej o wyborze oferty. Stosownie do art. 8 ust. 3 w zw. z art. 86 ust. 4 ustawy Pzp, wykonawca nie może zastrzec informacji dotyczących ceny.
Odwołujący uważa, że brak możliwości zweryfikowania informacji mogących mieć wpływ na ocenę oferty wykonawcy, i uznaniu jej w części jako niejawnej ma bezpośredni wpływ na możliwość zweryfikowania bądź nie zweryfikowania decyzji zamawiającego w zakresie późniejszego wyboru i uznaniu oferty jako najkorzystniejszej w przedmiotowym postępowaniu.
W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej, zarzut naruszenie art. 8 ustawy Pzp przez niezapewnienie zachowania zasady jawności postępowania o udzielenie zamówienia publicznego zasługuje na poparcie.
Kiedy wykonawca może zastrzec informacje dotyczące tajemnicy przedsiębiorstwa?
Zastrzeżenie informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa jest wyjątkiem od zasady jawności, określonej w art. 8 ust. 1 ustawy Pzp. W związku z tym zamawiający powinien każdorazowo badać, czy oświadczenia wykonawców o informacjach zawartych w ofercie (lub wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu) stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa, rzeczywiście dotyczą informacji podlegających ochronie. Badanie to musi obejmować w szczególności:
- analizę treści zawartych w tych dokumentach,
- badanie podmiotów wystawiających zastrzeżone dokumenty,
- rozważenie okoliczności towarzyszących zastrzeżeniu tajemnicy przedsiębiorstwa,
- sprawdzenie czy informacje te wcześniej nie były podane do publicznej wiadomości.
W ocenie składu orzekającego niedopuszczalne jest zastrzeganie informacji jako niejawnych wyłącznie w celu uniknięcia możliwości weryfikacji ich zgodności z ofertą przez innych wykonawców. Skład orzekający Izby stwierdził zasadność odwołania w zakresie zarzutu dotyczącego naruszenia art. 8 ust. 2 ustawy Pzp.
