Jak powinna być sformułowana gwarancja bankowa, abyś mógł być pewien, że oferta wykonawcy została prawidłowo zabezpieczona (wyrok z omówieniem)

Zmawiający prowadził przetarg nieograniczony na modernizację budynku.
W siwz zawarł instrukcje, w jak sposób wykonawcy mają wnosić wadium. Wskazał również, że zatrzyma wadium wraz z odsetkami, gdy:

• wykonawca w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, nie złoży dokumentów, oświadczeń lub pełnomocnictw, chyba że udowodni, iż nie wynika to z przyczyn nieleżących po jego stronie,
• wykonawca, którego oferta została wybrana odmówi podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego na warunkach określonych w ofercie,
• wykonawca, którego oferta została wybrana nie wniesie wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy,
• zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego stałoby się niemożliwe z przyczyn leżących po stronie wykonawcy (art. 46 ust. 4a ustawy Pzp).

Zamawiający twierdził, że wykonawca nie zabezpieczył odpowiednio oferty
Zamawiający zawiadomił o wyborze oferty najkorzystniejszej oraz o wykluczeniu jednego z wykonawców. Wykluczony wykonawca złożył wadium w formie gwarancji bankowej, w której brak było sformułowania, że wykonawca zobowiązuje się do zaspokojenia roszczeń zamawiającego, jeśli wykonawca w odpowiedzi na wezwanie do uzupełnienia nie złoży dokumentów, oświadczeń lub pełnomocnictw (art. 46 ust. 4a ustawy Pzp).
Zdaniem zamawiającego stanowiło to podstawę do wykluczenia go z postępowania i odrzucenie jego oferty.
Wykluczony wykonawca zaskarżył czynność zamawiającego. W proteście zażądał:

• unieważnienia czynności wykluczenia go z postępowania,
• dokonania czynności oceny ofert oraz
• ponownego wyboru najkorzystniejszej oferty.

Podzielił stanowisko zamawiającego, że art. 46 ust. 4a i 5 ustawy Pzp określa sytuacje, w których możliwe jest zatrzymania wadium przez zamawiającego. Jednak nie zgodził się z czynnością wykluczenia go z postępowania.
Zdaniem wykonawcy złożona gwarancja bankowa w pełni zabezpieczała wadium. Z jej treści wynikało, że bank zapłaci zamawiającemu wadium w wysokości 40.000 zł w przypadku wystąpienia okoliczności określonych w gwarancji, w tym w sytuacji gdy zawarcie umowy stałoby się niemożliwe z przyczyn leżących po stronie wykonawcy. Wykonawca twierdził, że sformułowanie to obejmowało również przesłankę przewidzianą w art. 46 ust. 4a ustawy Pzp, z której wynika prawo zamawiającego do zatrzymania wadium wraz z odsetkami, jeśli wykonawca w odpowiedzi na wezwanie do uzupełnienia nie złoży dokumentów, oświadczeń lub pełnomocnictw.
Czy, gwarancja wadialna musi obejmować wszystkie sytuacje wskazane w ustawie Pzp?
Zamawiający oddalił protest.
Podkreślił, że obowiązek wniesienia wadium jest jednym z podstawowych obowiązków wykonawców. Ustawa Pzp nie zawiera regulacji dotyczących treści i formy gwarancji. Dlatego w tym zakresie pomocny jest art. 81 ust. 1 ustawy Prawo bankowe (Dz.U. z 2002 r. nr 72, poz. 665 ze zm.), z którego wynika, że gwarancją bankową jest jednostronne zobowiązanie banku-gwaranta, że po spełnieniu przez podmiot uprawniony określonych warunków zapłaty, które mogą być stwierdzone określonymi w tym zapewnieniu dokumentami, jakie beneficjent (w tym przypadku wykonawca) załączy do sporządzonego we wskazanej formie żądania zapłaty, bank ten wykona świadczenie pieniężne na rzecz beneficjenta gwarancji (w tym przypadku zamawiającego) - bezpośrednio albo za pośrednictwem innego banku.
Gwarancja ubezpieczeniowa czy bankowa musi obejmować wszystkie sytuacje wskazane w ustawie Pzp. A zatem przesłanka z art. 46 ust. 4a ustawy Pzp musi znaleźć się w treści gwarancji. W przeciwnym wypadku zamawiający nie mógłby zatrzymać wadium.
Czy treść gwarancji zapewniała zamawiającemu wypłatę wadium?
Wykonawca wniósł odwołanie.
Wskazał, że wniósł gwarancję bankową, która przewidywała obowiązek zapłaty wadium na rzecz zamawiającego, w wypadku gdy:

• wykonawca odmówi podpisania należytego wykonania umowy,
• wykonawca nie wniesie zabezpieczenia należytego wykonania umowy,
• zawarcie umowy stanie się niemożliwe z przyczyn leżących po stronie wykonawcy.

Wykonawca twierdził, że treść złożonej gwarancji bankowej nie musi być kopią przepisów ustawy Pzp czy specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Gwarancja ma jedynie zapewniać zamawiającemu możliwość zaspokojenia się na podstawie gwarancji bankowej w taki sam sposób, jak gdyby wadium wpłacono gotówką.
Wykonawca twierdził, ż gwarancja zabezpieczała interesy zamawiającego
Zdaniem odwołującego mimo braku literalnego brzmienia przesłanki z art. 46 ust. 4a ustawy Pzp, że zamawiający ma prawo do zatrzymania wadium wraz z odsetkami, jeśli wykonawca w odpowiedzi na wezwanie do uzupełnienia nie złoży dokumentów, oświadczeń lub pełnomocnictw, gwarancja wadialna w pełni zabezpieczała interesy zamawiającego. Przesłankę tę można zaliczyć, zdaniem wykonawcy, do sytuacji, kiedy zawarcie umowy stanie się niemożliwe z przyczyn leżących po jego stronie.