Informacje o wykonanych zamówieniach publicznych nie mogą być traktowane jako tajemnica przedsiębiorstwa

Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 8 sierpnia 2014 r.; sygn. akt KIO 1542/14

Stan faktyczny

Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na dostawę zintegrowanego systemu informatycznego wspomagającego zarządzanie szpitalem.

Wykonawca Y zastrzegł jako tajemnicę przedsiębiorstwa swoją ofertę. Wśród utajnionych dokumentów były zarówno dokumenty potwierdzające spełnianie warunków udziału w postępowaniu (np. wykaz wykonanych usług potwierdzających doświadczenie tych wykonawców wraz z dowodami potwierdzającymi, że usługi zostały wykonane należycie, wykazy osób), jak i szczegóły techniczne oferowanego rozwiązania.

Wykonawca X wniósł odwołanie wobec odmowy udostępnienia mu niezasadnie utajnionych części oferty wykonawcy Y. Jego zdaniem firma nie miała podstaw do zastrzeżenia informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa.

Odwołujący twierdził, że odmowa udostępnienia mu niezasadnie utajnionych części oferty złożonych przez ww. wykonawców utrudni lub wręcz uniemożliwi  weryfikację czynności zamawiającego na etapie wyboru oferty w kontekście zaistnienia ewentualnych przesłanek wykluczenia z postępowania poszczególnych wykonawców bądź też odrzucenia ich ofert.

Weryfikacja złożonych ofert

Odwołujący zarzucił, iż skarżona czynność zamawiającego narusza treść art. 8 ust. 1-3  oraz art. 96 ust. 3 ustawy Pzp. W jego ocenie postępowanie wykonawcy zmierzało wyłącznie do uniemożliwienia innym uczestnikom postępowania weryfikacji złożonych ofert. Odwołujący wniósł o odtajnienie całej oferty, jeżeli poszczególne dokumenty nie zawierają tajemnicy przedsiębiorstwa bądź częściowo, jeżeli w treści poszczególnych dokumentów zawarta jest tajemnica przedsiębiorstwa tych wykonawców. Wskazał również, że możliwość częściowego odtajnienia dopuszczona została wprost w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej, np. w wyroku KIO z 6 grudnia 2010 r., sygn. KIO 2493/10, KIO 2494/10, KIO 2496/10: „Zamawiający powinien odtajnić informacje, które nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa. Można uczynić to fragmentarycznie, zakreślając (w taki sposób, by nie ujawniać danych wrażliwych) zakres i wartość kontraktów, jednak zakres nie może być utajniony w części odpowiadającej postawionemu przez zamawiającego warunkowi. Zamawiający może ograniczyć się do odtajnienia informacji zawartych w referencjach, które uznał za potwierdzające spełnienie warunków udziału w postępowaniu".

Informacja publiczna

Odwołujący podniósł, że za tajemnicę przedsiębiorstwa nie mogą być uznane informacje o wykonanych przez danego wykonawcę zamówieniach publicznych ani też dokumenty potwierdzające wykonanie usług realizowanych w oparciu o umowy zawarte w trybie prawa zamówień publicznych (np. tzw. referencje). Informacje dotyczące zamówień publicznych (w tym informacje o ich wykonaniu) mają charakter informacji publicznej w rozumieniu ustawy z 6 września 2001 r. o dostępie do informacji publicznej. Natomiast jednym z kryteriów uznania danej informacji za tajemnicę przedsiębiorstwa jest to, aby informacja miała charakter informacji poufnej. W konsekwencji stwierdzić należy, iż w sytuacji, gdy w części niejawnej oferty znajdują się informacje o wykonanych zamówieniach publicznych lub dokumenty potwierdzające należyte wykonanie usług realizowanych w ramach zamówień publicznych, to w takim razie informacje takie (poszczególne wiersze tabeli wykazu) oraz takie dokumenty (np. referencje) powinny zostać odtajnione.

Co do referencji pochodzących z tzw. prywatnego sektora zamówień, to w przypadku gdy zawierają one tajemnice przedsiębiorstwa, możliwe jest częściowe odtajnienie tych dokumentów w taki sposób, iż zacieniowane zostaną wyłącznie zapisy, z których wynika tajemnica przedsiębiorstwa danego wykonawcy. Niemniej nie powinny być uznane za tajemnicę przedsiębiorstwa informacje, które są powszechnie dostępne lub były przez danego wykonawcę ujawniane w innych postępowaniach.

Niedopuszczalne jest całościowe utajnienie wykazu osób, które będą brały udział w wykonaniu zamówienia. Faktycznie tajemnicę przedsiębiorstwa danego wykonawcy mogą stanowić imiona i nazwiska osób, które będą uczestniczyć w wykonaniu zamówienia. Utajniając personalia tych osób, dany wykonawca może bronić się przed tzw. head huntingiem. Niemniej odwołujący powinien mieć możliwość zweryfikowania, czy inni wykonawcy zadeklarowali dysponowanie wszystkimi wymaganymi w postępowaniu specjalistami, a także czy te osoby spełniają wymagania zawarte w treści siwz. W ocenie odwołującego inne informacje aniżeli „Imię i nazwisko", wynikające z wykazu osób, nie mogą stanowić tajemnicy przedsiębiorstwa.

Zamawiający wezwał wykonawcę Y do wyjaśnienia zasadności zastrzeżenia tajemnicy w ofercie. Wykonawca Y podkreślił, że objęte tajemnicą informacje nie zostały nigdzie uprzednio ujawnione do informacji publicznej, a osoby sporządzające ofertę zostały zobowiązane do zachowania poufności tych informacji. Ponadto firma stosuje u siebie w przedsiębiorstwie odpowiednie procedury, zapewniające zachowanie poufności informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa czy to własną, czy też partnerów, kontrahentów i klientów.

W zakresie wykazu usług wraz z referencjami potwierdzającymi ich należyte wykonanie przystępujący podkreślił, że stanowią one unikatowy zbiór danych, przygotowany na potrzeby tego konkretnego postępowania. Są to informacje świadczące o pozycji na rynku oraz o portfelu klientów. Dane takie mają istotną wartość gospodarczą. Ujawnienie zestawienia dawałoby możliwość przeprowadzenia przez konkurencję analizy udziału przystępującego w rynku oraz pozwalało na uzyskanie nazbyt szerokiej wiedzy na temat potencjału technicznego firmy, możliwości organizacyjnych, stosowanych technologii i skali przedsięwzięć realizowanych przez przystępującego.

W zakresie wykazu osób wykonawca Y wskazał, że skompletował zespół 8 osób, który w najwyższym stopniu spełnia warunki udziału w postępowaniu i zapewnia należytą realizację zamówienia. Wykaz osób jest indywidualną formą organizacyjną, posiadającą wartość gospodarczą. Wobec faktu, że na rynku poszukiwani są wysokiej klasy specjaliści, niezbędne jest zabezpieczanie się firm przed dostępem do danych o jej zasobach kadrowych. Pracownicy z racji posiadania wysokich kwalifikacji i doświadczenia stanowią cenny element potencjału przedsiębiorstwa. Ujawnienie informacji dotyczących tych osób mogłoby doprowadzić do sytuacji, w której inne, konkurencyjne podmioty podjęłyby działania zmierzające do pozyskania tych osób.

Przystępujący wyjaśnił, że informacja o składzie zespołu i kwalifikacjach ekspertów wskazanych w ofercie nie została ujawniona do publicznej wiadomości. Przystępujący podjął niezbędne działania w celu zachowania tych informacji w poufności. Wyjaśnił, że zobowiązał wszystkie osoby uczestniczące w przygotowaniu oferty oraz samych ekspertów do zachowania poufności w tym względzie.

Stanowisko KIO

Jedną z zasad udzielania zamówień publicznych, zawartą w art. 8 ust. 1 ustawy Pzp, jest jawność procedury. Zasada ta gwarantuje transparentność prowadzonego postępowania i pozwala na urzeczywistnienie zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Zgodnie z art. 8 ust. 3 ustawy Pzp nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli wykonawca nie później niż w terminie składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane. (Uwaga: nowelizacja ustawy Pzp obowiązująca od 19 października zmieniła przepis art. 8. ust. 3. Obecnie stanowi on, że wykonawca, nie później niż w terminie składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane, oraz wykazał, iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa).

Zgodnie z art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji określona informacja stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa, jeżeli spełnia łącznie trzy warunki:

• ma charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny przedsiębiorstwa lub posiada wartość gospodarczą,
• nie została ujawniona do wiadomości publicznej,
• podjęto w stosunku do niej niezbędne działania w celu zachowania poufności.

Ciężar udowodnienia, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa spoczywa na wykonawcy, który takiego zastrzeżenia dokonuje.

Zamawiający w przedmiotowym postępowaniu zwrócił się do wykonawcy Y o złożenie wyjaśnień. W ocenie Izby odpowiedź nie była wystarczająca do uznania, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Złożenie gołosłownych wyjaśnień, bez wskazania konkretnych dowodów, nie może być podstawą do ograniczenia zasady jawności postępowania. Przyjęcie odmiennej argumentacji pozwoliłoby wykonawcom biorącym udział w przyszłych postępowaniach dokonywanie zastrzeżeń jawności informacji zawartych w ofertach w każdym przypadku, w którym takie zastrzeżenie uznaliby za korzystne dla siebie, bez konieczności poczynienia jakichkolwiek wcześniejszych starań pozwalających na zachowanie poufności tychże informacji. Takie działanie prowadziłoby do nagminnego naruszania zasady jawności postępowania i jako takie byłoby zjawiskiem niekorzystnym i niebezpiecznym z punktu widzenia również takich zasad postępowania, jak zachowanie uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.