Dowód należytego wykonania zamówienia to nie tylko referencje

Zamawiający prowadził postępowanie o udzielenie zamówienia, którego przedmiotem było świadczenie działań aktywizacyjnych dla osób długotrwale bezrobotnych. Wartość zamówienia przekraczała progi unijne. Zamawiający w specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej: siwz) w następujący sposób określił warunek posiadania wiedzy i doświadczenia:

„Zamawiający uzna, że wykonawca spełnia ten warunek, jeśli wykaże, że w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wykonuje (tylko w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych) lub wykonał należycie usługę/usługi w zakresie aktywizacji zawodowej dla łącznie co najmniej 400 osób bezrobotnych lub poszukujących pracy lub pozostających bez zatrudnienia, niezależnie od źródeł finansowania. Zakres realizacji każdej z usług musi obejmować co najmniej pośrednictwo pracy, a ponadto w ramach wymienionej/wymienionych wyżej usługi/usług wykonawca doprowadził do zatrudnienia (lub podjęcia działalności gospodarczej) łącznie minimum 200 osób.

Przez zatrudnienie w zakresie oceny spełnienia warunku udziału w postępowaniu zamawiający rozumie zatrudnienie lub inną pracę zarobkową, które podlegają ubezpieczeniom społecznym”.

W toku postępowania uzyskano 4 oferty. Wykonawca, którego oferta została oceniona najwyżej w ofercie, zamieścił oświadczenie, w którym wskazał, iż obiektywnie nie jest w stanie przedstawić stosownych poświadczeń podmiotów zlecających wskazane w siwz usługi, z uwagi na fakt, iż działania podejmowane przez wykonawcę w zakresie aktywizacji zawodowej realizowane były w ramach przygotowanych przez wykonawcę projektów współfinansowanych ze środków unijnych. Na ich realizację wykonawca otrzymał dofinansowanie w ramach Programu Operacyjnego Kapitał Ludzki.

Jednocześnie poinformował, iż instytucje nadzorujące realizację takich projektów (tj. instytucje pośredniczące, z którymi Wykonawca podpisał umowy o dofinansowanie) nie wydają żadnych zaświadczeń (referencji) o należytym wykonaniu projektu. Wskazał, że w świetle zapisów siwz i Kodeksu cywilnego instytucje te nie są usługodawcami. W związku z powyższym w ramach przedstawionych przez niego projektów nie było możliwości wskazania podmiotu zlecającego daną usługę, a tym samym przedstawienia stosownych poświadczeń przez ten podmiot.

Zamawiający, w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, wezwał wykonawcę do złożenia prawidłowego (według wzoru z siwz) wykazu usług wraz z dowodami potwierdzającymi ich należyte wykonanie w celu wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu. Wykonawca złożył dokumenty w wymaganym przez zamawiającego terminie. Następnie zamawiający w trybie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp wezwał wykonawcę do złożenia wyjaśnień w tym zakresie.

Zamawiający, uzasadniając wezwanie, wskazał, iż wykonawca przesłał nowy wykaz usług wraz z dowodami na ich należyte wykonanie. Zawarł tam informację o 4 usługach polegających na realizacji projektów „out placementowych”, które w swej istocie kierowane były do grupy szerszej niż wymagał tego zamawiający w siwz. Podniósł, że w przedstawionych do powyższego wykazu referencjach ogólnie wskazano, że w ramach wyszczególnionych usług prowadzono działania aktywizacyjne polegające na pośrednictwie pracy w stosunku do uczestników tych projektów. Pytał także, czy w ramach usług doprowadzono do zatrudnienia określoną liczbę uczestników każdego z projektów. Wobec tego, że zamawiający w siwz w zakresie posiadania wiedzy i doświadczenia wymagał, aby wykonawcy wykazali:

• należyte wykonanie usługi w zakresie aktywizacji 400 osób bezrobotnych lub poszukujących pracy lub pozostających bez zatrudnienia,
• doprowadzenie do zatrudnienia odpowiednio 200 takich osób,

zamawiający powziął wątpliwości w zakresie tego, czy podane przez wykonawcę dane liczbowe dotyczyły grupy osób bezrobotnych lub poszukujących pracy lub pozostających bez zatrudnienia.

Wykonawca złożył stosowne wyjaśnienia w wymaganym przez zamawiającego terminie. Wskazał, że przedłożony wykaz usług uwzględnia w ramach każdego z wyszczególnionych zamówień łączną liczbę osób objętych aktywizacją zawodową, którzy poszukiwali nowej pracy. Tłumaczył, że ze względu na utratę pracy znaczna część uczestników poszczególnych projektów z chwilą przystąpienia do projektu posiadała już status osoby bezrobotnej, nieaktywnej zawodowo. Pozostałe osoby traciły zatrudnienie na przestrzeni realizacji przedsięwzięcia stając się osobami bezrobotnymi – nieaktywnymi zawodowo. Były to bowiem osoby posiadające wypowiedzenie stosunku pracy, tym samym wymagały wsparcia w znalezieniu nowego zatrudnienia, zarówno w formule pracowniczej lub samozatrudnienia.

Te dane potwierdzone zostały przez uprawnione instytucje w tzw. zaświadczeniach –  referencjach, które dołączone zostały do złożonego wykazu jako dowód należycie wykonanych usług aktywizacji zawodowej dla osób bezrobotnych, poszukujących pracy lub pozostających bez zatrudnienia. Jednocześnie wykonawca tłumaczył, że nie znalazł w siwz narzuconych wytycznych dotyczących momentu rozpoczęcia kwalifikowania statusu każdego uczestnika usługi. W konsekwencji uwzględnił w wykazie odpowiednie dane liczbowe, według statusu uczestników weryfikowanego na przestrzeni realizacji poszczególnych usług, nie zaś wyłącznie na etapie przystąpienia każdego uczestnika do projektu. Ostatecznie przekonał zamawiającego, który dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty.

Od tej czynności zamawiającego odwołanie złożyło konsorcjum, którego oferta uplasowała się na 2 pozycji w rankingu ofert. Odwołujący zarzucał zaniechanie przez zamawiającego wykluczenia wybranego wykonawcy. Podnosił, że nie spełniał on warunku udziału w postępowaniu, nie złożył bowiem stosownych poświadczeń, iż wykazane usługi zostały wykazane należycie. Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu:

• unieważnienia czynności badania i oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu,
• powtórzenie czynności badania i oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu,
• wykluczenie konkurenta z postępowania.

Skład orzekający uznał, że odwołanie jest niezasadne i nie zasługuje na uwzględnienie. Uzasadniając swoje stanowisko, KIO zwróciła uwagę na § 1 ust. 1 pkt 3 rozporządzenia prezesa Rady Ministrów z 19 lutego 2013 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz.U. poz. 231). Wskazała, że w celu oceny spełniania przez wykonawcę warunków zamawiający może żądać m.in. wykazu wykonanych głównych dostaw lub usług wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których zostały one wykonane, oraz załączenia dowodów, czy zostały wykonane lub są wykonywane należycie. Dowodem jest natomiast poświadczenie, z tym że w odniesieniu do nadal wykonywanych dostaw lub usług okresowych lub ciągłych poświadczenie powinno być wydane nie wcześniej niż na 3 miesiące przed upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo ofert.

Izba podkreśliła, że spór w niniejszej sprawie sprowadza się do pytania, czy wykonawca mógł wykazać się dowodami w postaci poświadczeń pochodzących od instytucji udzielającej beneficjentowi dotacji na przeprowadzenie tych działań. W ocenie odwołującego dokument w postaci referencji lub poświadczeń powinien być dokumentem pochodzącym od podmiotu, na rzecz którego usługa była realizowana, nie zaś podmiotu, który finansował projekt.

Izba zwróciła także uwagę na treść przywołanego wyżej rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów. Odnosi się ono w swej treści w sposób ogólny do dowodów potwierdzających należyte wykonanie zamówienia. Dowodem takim może być poświadczenie, co oznacza, że są to nie tylko referencje. Zaświadczenia w klasycznym ich rozumieniu mogą być jedną z form potwierdzania należytego wykonania zamówienia.

W ocenie składu orzekającego zauważenia wymagało, że skoro zamawiający dopuszczał możliwość wykazania usług w ramach realizacji projektów współfinansowanych ze środków zewnętrznych, to logiczne było, że dopuszczał poświadczenia (dowody należytego wykonania zamówienia) wystawiane przez instytucje potwierdzające realizację projektów.

Izba zgodziła się z zamawiającym, że kluczową rolę w dystrybucji niniejszych środków pełnią instytucje pośredniczące. Ich działalność nie ogranicza się jedynie do etapu rozstrzygnięcia konkursu czy też do rozdzielania dofinansowania między ubiegających się o to beneficjentów, ale dotyczy także etapu realizacji takiego projektu. Ponadto kluczowym elementem realizacji tego typu projektów jest uzyskanie założonych w projekcie wskaźników. Informacja o wykonaniu danego wskaźnika musi być przedstawiona wraz z końcowym wnioskiem o płatność. Wskaźnik ten podlega każdorazowej kontroli ze strony instytucji pośredniczącej.

Krajowa Izba Odwoławcza nie podzieliła argumentacji odwołującego, iż poświadczenia realizacji usług aktywizacyjnych powinny pochodzić od odbiorców tych usług. W tym przypadku od osób poszukujących pracy lub pozostających bez zatrudnienia. Zgodziła się z zamawiającym, że wspomniane projekty skierowane były nie do poszczególnych bezrobotnych, lecz były projektami wybranymi do dofinansowania i rozliczonymi przez instytucje pośredniczące. W konsekwencji to one, rozliczając projekt, weryfikowały wykonanie na podstawie dokumentacji posiadanej przez wykonawcę.

Bezrobotny lub pozostający bez zatrudnienia mógłby potwierdzić realizację takiego projektu, który byłby realizowany wyłącznie w stosunku do niego, a wszystkie wskaźniki wiązałyby się tylko z jego uczestnictwem. Nie ulega również wątpliwości, że bezrobotny lub pozostający bez zatrudnienia, będąc uczestnikiem projektu, nie posiada wiedzy i kompetencji, aby obiektywnie ocenić realizację całego projektu. Osoba taka jest jedynie jej uczestnikiem. Zatem wiedzy o tym, czy wskaźnik został osiągnięty dla całego projektu rozumianego jako usługi, nie posiadał żaden z jej uczestników. Uczestnicy takiego projektu nie dysponują informacjami dotyczącymi osiągniętych wskaźników ani nie są w stanie ocenić, czy projekt został zrealizowany zgodnie z nimi.

Ponadto nawet przedstawienie przez wykonawcę kilkuset takich oświadczeń dotyczących aktywizacji w ramach projektu współfinansowanego ze środków unijnych wskazywałoby jedynie na fakt przeprowadzenia takiej aktywizacji, jednak nie potwierdzałoby, że projekt został wykonany należycie, tzn. że osiągnięto zakładany wskaźnik, tę okoliczność bowiem może ocenić jedynie instytucja pośrednicząca, nie zaś uczestnik projektu - bezrobotny lub pozostający bez zatrudnienia. Zwróciła uwagę na fakt, że zamawiający do wykazywanych przez wykonawców usług zaliczał również realizację projektów współfinansowanych ze środków zewnętrznych . Spełnianie warunku udziału w postępowaniu nie było uzależnione od źródeł finansowania, a dowodami potwierdzającymi należyte wykonanie zamówienia mogły być zaświadczenia instytucji pośredniczących. To mieściło się w dyspozycji przepisu § 1 ust. 1 pkt 3 rozporządzenia w sprawie dokumentów.