Domyślanie się przez wykonawcę, czego dotyczy wezwanie, jest niedopuszczalne

Jedną z instytucji służących wyjaśnieniu treści oferty wykonawcy biorącego udział w postępowaniu o zamówienie publiczne jest ta uregulowana w art. 107 ust. 2 ustawy Pzp. Zgodnie z nią, jeżeli wykonawca nie złożył przedmiotowych środków dowodowych lub złożone środki są niekompletne, zamawiający wzywa do ich złożenia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie. Warunkiem jest jednak, że takie wezwanie musi zostać uprzednio przewidziane w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia. Przepis ten wskazuje, iż zamawiający jest zobligowany do wezwania wykonawcy do uzupełnienia środków dowodowych w dwóch przypadkach:

- jeśli wykonawca w ogóle nie złożył przedmiotowego środka dowodowego, lub

- jeżeli wykonawca złożył przedmiotowy środek dowodowy, ale jest on niekompletny.

Powyższe oznacza zatem, że przepis art. 107 ust. 2 ustawy Pzp nie znajdzie zastosowania w sytuacji, gdy przedmiotowe środki dowodowe zostały złożone w całości, lecz ich treść nie pozwala uznać, iż oferta złożona przez wykonawcę jest zgodna z wymaganiami zamawiającego. Środki dowodowe złożone wraz z ofertą nie mogą być uzupełniane, jeżeli po dokonaniu ich oceny merytorycznej zamawiający uzna, że potwierdzają one brak możliwości właściwego spełnienia zamówienia przez danego wykonawcę.

Pewien zamawiający prowadził postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na realizację zamówienia pn. „Rozbudowa, przebudowa i nadbudowa oraz zmiana sposobu użytkowania dwóch budynków technicznych”. Wartość zamówienia była większa niż progi unijne. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej.

Od decyzji wydanej w przedmiocie wyboru oferty najkorzystniejszej dla zamawiającego odwołanie wniósł jeden z wykonawców (dalej zwany odwołującym). Odwołujący zarzucił zamawiającemu, iż zaniechał on:

• wyczerpującego, rzetelnego i przejrzystego uzasadnienia decyzji o odrzuceniu oferty odwołującego,
• wezwania odwołującego do złożenia wyjaśnień w zakresie złożonych przy ofercie przedmiotowych środków dowodowych, a także
• odrzucenia oferty przystępującego, mimo że złożył on ofertę niezgodną z warunkami zamówienia, ponieważ wbrew obowiązkowi wynikającemu z dokumentacji postępowania nie dołączył do oferty przedmiotowych środków dowodowych.

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, unieważnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego oraz powtórzenia czynności badania i oceny ofert.

Odwołujący wskazał, że w SWZ zastrzeżono możliwość uzupełnienia złożonych wraz z ofertą przedmiotowych środków dowodowych. Stwierdził jednocześnie, iż treść skierowanego do niego wezwania zamawiającego była bardzo nieprecyzyjna. Wzywając do złożenia wyjaśnień, zamawiający powinien przedstawić konkretne wątpliwości, które wyjaśnienia wykonawcy powinny rozwiązać. Wezwanie do złożenia wyjaśnień w trybie art. 223 ust. 1 ustawy Pzp jest uprawnieniem zamawiającego, przy tym przepisy ustawy nie zakazują kilkukrotnego wezwania wykonawcy na podstawie tego przepisu. Zamawiający zobowiązany jest przedstawić konkretne wątpliwości, które wyjaśnienia wykonawcy mogłyby rozwiać, a w przypadku dalszych wątpliwości ponownie wezwać odwołującego do złożenia wyjaśnień.

Wobec powyższego nie można uznać, że oferta odwołującego jest niezgodna z warunkami zamówienia, a skoro tak, to zastosowanie instytucji odrzucenia oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp było nieprawidłowe i miało istotny wpływ na wynik postępowania.

Dodatkowo odwołujący podniósł, iż na podstawie art. 223 ust. 1 i art. 107 ust. 2 ustawy Pzp, w wypadku zastrzeżenia możliwości skorzystania z procedury „Wezwanie do złożenia lub uzupełnienia przedmiotowych środków dowodowych” w dokumentach zamówienia lub w ogłoszeniu o zamówieniu, istnieje możliwość uzupełnienia przedmiotowych środków dowodowych. Jeżeli jednak zamawiający żąda przedłożenia przedmiotowych środków dowodowych na potwierdzenie wymagań podlegających ocenie w kryteriach oceny ofert, ich uzupełnienie na dalszym etapie postępowania jest niedopuszczalne. Uzupełnienie mogłoby prowadzić bowiem do zmian ocenianych parametrów, co jest równoznaczne z negocjowaniem oferty po terminie jej złożenia. Stąd też takie działanie przystępującego oznacza złożenie oferty w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji, które z kolei powinno prowadzić do odrzucenia jego oferty.   

Krajowa Izba Odwoławcza po zapoznaniu się z materiałem dowodowym zebranym w sprawie uznała, że odwołanie zasługuje na uwzględnienie. W ocenie Izby zamawiający nie wykazał zaistnienia podstaw do odrzucenia oferty odwołującego, a poprzedzające to odrzucenie wezwanie do wyjaśnienia treści przedmiotowych środków dowodowych lub ich uzupełnienia było nieprawidłowe.

Krajowa Izba Odwoławcza oceniła, iż wezwanie skierowane do odwołującego w najmniejszym nawet stopniu nie spełnia powyżej wskazanych wymagań. Nie daje ono żadnej wiedzy, w jakim zakresie treść oferty lub jej załączników jest błędna lub budzi wątpliwości oraz jakie kwestie należy wyjaśnić. Wezwanie ogranicza się do przytoczenia treści przepisów art. 107 ust. 2 i 4 ustawy Pzp, określenia terminu złożenia wyjaśnień lub uzupełnień oraz ogólnikowej informacji, że „wzywa się do wskazania zapisów potwierdzających, że oferowany przedmiot zamówienia jest zgodny z wymaganiami dokumentacji projektowej, a jeżeli środki dowodowe są niekompletne, wzywa się do ich uzupełnienia zgodnie z zapisami SWZ”. Wadliwość takiego wezwania jest tym bardziej istotna, że przedmiot zamówienia obejmował wiele elementów, dla których zamawiający określił bardzo szczegółowe wymagania. Nie może więc dziwić, że odwołujący, otrzymawszy takie wezwanie, nie mógł wiedzieć, jak na nie prawidłowo zareagować. Izba podkreśliła, że tak ogólne wezwanie nie mogło wywołać żadnych skutków i powinno być powtórzone. Zamawiający jednak tego nie zrobił i odrzucił ofertę odwołującego, co więcej – nie podał de facto żadnego uzasadnienia tej czynności. Odrzucenie oferty odwołującego było więc wadliwe już tylko z tego powodu, że nie wiadomo, co było jego podstawą faktyczną.

Następnie KIO wskazała, że zgodnie z art. 253 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp niezwłocznie po wyborze najkorzystniejszej oferty zamawiający informuje równocześnie wykonawców, którzy złożyli oferty, o wykonawcach, których oferty zostały odrzucone – podając uzasadnienie faktyczne i prawne. Przywołany przepis, stanowiący realizację zasad postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, takich jak jawność postępowania oraz równe traktowanie wykonawców i zachowanie uczciwej konkurencji, nakłada na zamawiającego obowiązek zakomunikowania wykonawcom, dlaczego uznał, że dana oferta podlega odrzuceniu, a po stronie wykonawcy kształtuje prawo do uzyskania pełnej i rzetelnej wiedzy na temat przyczyn odrzucenia oferty. To na podstawie informacji przekazanej zgodnie z art. 253 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp wykonawca podejmuje decyzję, czy skorzystać ze środków ochrony prawnej oraz jakie zarzuty sformułować w odwołaniu i w jaki sposób polemizować ze stanowiskiem zamawiającego.

Uzasadnienie zawiadomienia powinno wyczerpująco obrazować, jakie przyczyny legły u podstaw decyzji zamawiającego, tak aby wykonawca, gdy oceny zamawiającego nie podziela, mógł się do wskazanych przez zamawiającego uchybień ustosunkować. W związku z powyższym zasadność zarzutów odwołania kwestionujących czynność odrzucenia oferty może być oceniana wyłącznie w zakresie tych okoliczności, które zostały przez zamawiającego przedstawione jako uzasadniające odrzucenie oferty. Ocena dokonywana przez Izbę w tym zakresie nie może więc wykraczać poza uzasadnienie przedstawione przez zamawiającego i polegać na badaniu istnienia podstaw do odrzucenia oferty w szerszym aspekcie.

W rozpoznawanej sprawie zamawiający podał uzasadnienie odrzucenia oferty, które w żadnej mierze nie spełnia powyższych standardów. Zamawiający ograniczył się jedynie do wskazania podstawy prawnej odrzucenia oraz ogólnikowych stwierdzeń, że „nie spełniono warunku dokumentu”, oraz że zamawiający stwierdza niezgodność treści oferty z warunkami zamówienia, polegającej na zaoferowaniu urządzeń niespełniających parametrów technicznych określonych w opisie przedmiotu zamówienia. Uzasadnienie takie trudno uznać za choćby szczątkowe uzasadnienie odrzucenia oferty. Izba dodatkowo wskazała, że postępowanie zamawiającego, polegające na faktycznym zaniechaniu podania podstaw odrzucenia oferty odwołującego, a następnie na formułowaniu tych podstaw dopiero w toku postępowania odwoławczego, należy uznać za nieakceptowalne. W związku z tym skład orzekający stwierdził, że zamawiający naruszył przepisy art. 226 ust. 1 pkt 5 oraz art. 253 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 16 ustawy Pzp. W konsekwencji Izba nakazała zamawiającemu unieważnienie czynności odrzucenia oferty odwołującego i jej ponowne zbadanie.

Kolejno Izba odniosła się do zarzutu dotyczącego zaniechania odrzucenia oferty przystępującego, mimo że złożył on ofertę niezgodną z warunkami zamówienia, poprzez niedołączenie do oferty przedmiotowych środków dowodowych. KIO uznała, że oferta przystępującego powinna zostać odrzucona z uwagi na to, że przystępujący, wbrew obowiązkowi wynikającemu z SWZ, nie złożył z ofertą przedmiotowych środków dowodowych. Spowodowało to, że w ogóle nie określił przedmiotu oferty, a w związku z tym treść jego oferty była nieznana. Przystępujący doprecyzował przedmiot oferty na wezwanie zamawiającego, jednakże nastąpiło to już po terminie składania ofert. Powyższego nie zmienia fakt, że zamawiający przewidział w SWZ możliwość uzupełniania przedmiotowych środków dowodowych. Ani takie postanowienie SWZ, ani przepis art. 107 ust. 2 ustawy Pzp nie mogą być interpretowane w ten sposób, że umożliwiają zmianę lub doprecyzowanie oferty po terminie składania ofert.

Izba wskazała, że stosownie do art. 223 ust. 1 ustawy Pzp, w toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert oraz przedmiotowych środków dowodowych lub innych składanych dokumentów lub oświadczeń. Niedopuszczalne jest natomiast prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści. Zamawiający ma obowiązek przygotować i przeprowadzić postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców.

Z powyższego wynika, że oferta niespełniająca merytorycznych wymagań określonych w SWZ podlega odrzuceniu i – z wyjątkami dotyczącymi poprawienia omyłek – nie może zostać na etapie badania ofert zmieniona, w celu doprowadzenia jej treści do zgodności z oczekiwaniami zamawiającego. Wszelkie uzupełnienia dokumentów czy składane przez wykonawcę wyjaśnienia muszą mieścić się w granicach złożonej oferty i mogą służyć wyłącznie do wykazania prawidłowości jej treści. Zakazane jest natomiast oferowanie w tej drodze świadczeń o innych parametrach czy właściwościach, niż wynikające ze złożonej oferty – działanie takie godziłoby w podstawowe zasady udzielania zamówień publicznych. Tym samym niedopuszczalne jest też określanie przedmiotu oferty po upływie terminu składania ofert, w sytuacji gdy wykonawca nie sprecyzował tego przedmiotu w treści oferty.

Skład orzekający podkreślił również, że przewidziana przez zamawiającego w SWZ możliwość wezwania do uzupełnienia przedmiotowych środków dowodowych musi być odczytywana z poszanowaniem zasady niezmienności treści oferty. Oznacza to, że zamawiający nie ma podstaw do przyjęcia takiego uzupełnienia środków dowodowych, które modyfikuje pierwotnie złożoną ofertę. Skoro zamawiający ukształtował wymaganą treść oferty, w tym wzór formularza ofertowego, w taki sposób, że nie wymagały one określenia, co jest przedmiotem oferty (co należy ocenić negatywnie), to karty katalogowe oferowanych urządzeń miały w tym postępowaniu szczególny charakter, określały one bowiem przedmiot oferowanego świadczenia. Przedstawienie kart katalogowych dopiero na wezwanie zamawiającego musiało więc prowadzić do niedopuszczalnego sprecyzowania treści oferty po upływie terminu składania ofert. W związku z powyższym zamawiający nieprawidłowo uznał, że karty katalogowe mogą być uzupełnione, skoro to one określały, jakie urządzenia wykonawca oferuje.

Dodatkowo zamawiający z jednej strony w odpowiedzi na odwołanie wskazał, że odwołujący zmienił ofertę, składając inne karty katalogowe niż te złożone wraz z ofertą, a jednocześnie przyjął jako prawidłowe karty katalogowe, których w ogóle nie było załączonych do oferty, twierdząc, że nie doszło tu do zmiany czy doprecyzowania przedmiotu oferty. Takie stanowisko nie może zostać zaakceptowane. Jest ono nie tylko wewnętrznie sprzeczne, ale potwierdza też nierówne traktowanie wykonawców – wykonawca, który w ogóle nie załączył do oferty kart katalogowych, został bowiem potraktowany lepiej niż wykonawca, który takie karty złożył wraz z ofertą, a następnie próbował wykazać prawidłowość oferty odpowiadając na nieprecyzyjne wezwanie, nie wiedząc, co budzi zastrzeżenia zamawiającego.

Wobec powyższego Izba stwierdziła, że zamawiający naruszył przepisy art. 226 ust. 1 pkt 5 oraz art. 223 ust. 1 w zw. z art. 107 ust. 2 i art. 16 ustawy Pzp, a w konsekwencji również art. 239 ust. 1 ustawy Pzp. W związku z tym Izba nakazała zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej i odrzucenie oferty przystępującego.