Czy brak związania ofertą powoduje konieczność odrzucenia oferty?

Pewien zamawiający sektorowy prowadził przetarg nieograniczony na rewitalizację linii kolejowej, współfinansowany ze środków UE. Postępowanie zostało objęte kontrolą uprzednią prowadzoną przez prezesa UZP. W wyniku czynności kontrolnych zarzucono zamawiającemu naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 7a ustawy Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty jednego z wykonawców (określanego jako T − S.A.), pomimo braku związania ofertą przez tego wykonawcę przez cały okres oceny ofert.

Zamawiający określił ostatecznie termin składania ofert w postępowaniu na 8 czerwca 2018 r. Termin związania ofertą wynosił 90 dni. Przed upływem terminu związania ofertą zamawiający zwrócił się na podstawie art. 85 ust. 2 i 4 ustawy Pzp do każdego z wykonawców o wyrażenie zgody na przedłużenie terminu związania ofertą o 60 dni, tj. do 4 listopada 2018 r. Następnie wykonawca ten oświadczył o przedłużeniu terminu związania ofertą o kolejne 30 dni, tj. do 5 grudnia 2018 r. Wykonawca złożył odpowiednie aneksy do gwarancji wadialnej, przedłużające stosownie jej ważność. W przedmiotowym postępowaniu wniesiono również odwołanie, które spowodowało zawieszenie biegu terminu związania ofertą.

W dniu 25 stycznia 2019 r. zamawiający poinformował wykonawców o wyborze najkorzystniejszej oferty, za którą uznał ofertę złożoną przez pewne konsorcjum. Kontrolujący w trakcie prowadzonych czynności zauważył, iż uwzględniając zawieszenie terminu związania ofertą związane z przebiegiem postępowania odwoławczego, zgodnie z art. 182 ust. 6 ustawy Pzp,  wykonawca T − S.A. pozostawał związany ofertą do 19 grudnia 2018 r. W związku z tym wykonawca ten nie był związany ofertą przez cały okres oceny ofert, w tym również w terminie poinformowania przez zamawiającego o wyniku badania i oceny ofert oraz o wyborze oferty najkorzystniejszej.

Zdaniem organu przeprowadzającego kontrolę związanie wykonawcy złożoną przez niego ofertą było niezbędne do istnienia oferty w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, a konieczność przedłużenia tego terminu wynikała wprost z przepisów ustawy Pzp i regulacji Kodeksu cywilnego.

Artykuł 89 ust. 1 pkt 7a ustawy Pzp przewiduje odrzucenie oferty w przypadku, gdy wykonawca nie wyraził zgody, o której mowa w art. 85 ust. 2 ustawy Pzp, na przedłużenie terminu związania ofertą. Przepis ten odsyła do art. 85 ust. 2 ustawy Pzp, który wyraźnie stanowi, że wykonawca może, tak na wniosek zamawiającego, jak i samodzielnie, przedłużyć termin związania ofertą. Nieprzedłużenie tego terminu w obu przypadkach jest równoznaczne z rezygnacją wykonawcy z dalszego udziału w postępowaniu.

Nieprzedłużenie przez wykonawcę T − S.A. terminu związania ofertą na okres po 19 grudnia 2018 r. wypełniało według kontrolujących przesłankę odrzucenia oferty, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 7a ustawy Pzp, natomiast niedokonanie przez zamawiającego czynności odrzucenia oferty tego wykonawcy w sytuacji nieprzedłużenia przez tego wykonawcę terminu związania ofertą naruszało art. 89 ust. 1 pkt 7a ustawy Pzp.

Reasumując, w ocenie organu kontrolnego zamawiający naruszył wskazywany przepis ustawy Pzp, jednak nie miało to wpływu na wynik postępowania.

Zamawiający wniósł pisemne zastrzeżenia do nadesłanej informacji i protokołu z kontroli. Podkreślił, że podjął wszelkie czynności przewidziane w ustawie Pzp oraz siwz, mające na celu przedłużenie oraz utrzymanie biegu terminu związania ofertą przez poszczególnych wykonawców biorących udział w postępowaniu. Zamawiający wypełnił dyspozycję przepisu art. 85 ust. 2 ustawy Pzp, a odpowiedzią na pismo wystosowane do wykonawców była wyrażona przez nich (w tym przez T − S.A.) zgoda na wydłużenie terminu o wskazany okres.

Zamawiający argumentował, że następnie wykonawca T − S.A. z własnej inicjatywy wydłużył termin związania ofertą o kolejne 30 dni. Tym samym potwierdził w sposób jednoznaczny, że zależy mu na dalszym uczestnictwie w postępowaniu. Zdaniem zamawiającego niezasadny był pogląd wyrażony w uzasadnieniu wyniku kontroli. Zarówno przepisy ustawy Pzp, jak również wiele orzeczeń sądów oraz Krajowej Izby Odwoławczej ugruntowały bowiem niemalże w sposób jednoznaczny sposób interpretowania art. 89 ust 1 pkt 7a ustawy Pzp, odmienny od zaprezentowanego przez kontrolujących z ramienia prezesa UZP.

Zamawiający podkreślił, iż żaden z przepisów ustawy Pzp nie nakłada na wykonawców obowiązku samodzielnego przedłużania terminu związania ofertą. Przeciwnie − z art. 85 ust. 2 wynika, że wykonawca „może” przedłużyć termin związania ofertą samodzielnie lub na wniosek zamawiającego. Sankcją w postaci odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7a ustawy Pzp obwarowany jest jedynie przypadek, w którym wykonawca w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego nie wyrazi zgody na przedłużenie terminu związania ofertą.

Zamawiający przywołał również wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z 19 czerwca 2015 r. (sygn. akt XXIII Ga 729/15), stwierdzający, iż „wykładnia językowa przepisu art. 89 ust. 1 pkt 7a prowadzi jednoznacznie do wniosku, że odrzucenie oferty (wcześniej wykluczenie) wykonawcy następuje wyłącznie w przypadku, kiedy nie zgodził się on na przedłużenie okresu związania ofertą, a więc wówczas, gdy uprzednio zwrócono się do niego o wyrażenie takiej zgody”.

Podobnie orzekł Sąd Okręgowy w Rzeszowie w postanowieniu z 16 lutego 2011 r. (sygn. akt VI Ga 192/10), zwracając uwagę, iż skoro ustawodawca w art. 85 ust. 2 wyraźnie rozróżnił dwa przypadki, w których dokonywane jest przedłużenie terminu związania ofertą (w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego lub samodzielnie przez wykonawcę), a sankcja odrzucenia oferty jest powiązana wyłącznie z odmową zgody na przedłużenie w odpowiedzi na wniosek zamawiającego, to stosowanie takiej sankcji w sytuacji, gdy wezwanie w ogóle nie było do wykonawcy skierowane (przenosząc na grunt przedmiotowego postępowania − dlatego, iż zamawiający już raz ze swego uprawnienia skorzystał), jest niezasadne.

W wyroku Krajowej Izby Odwoławcza z 7 marca 2017 r. (sygn. akt KIO 324/17), skład orzekający wskazał, iż „Próba wywodzenia z art. 89 ust. 1 pkt 7a − sytuacji, kiedy wykonawca nie wyraził zgody na przedłużenie terminu związania ofertą, na sytuację, kiedy wykonawca samodzielnie nie przedłużył terminu związania ofertą, jest niezasadne, a wydaje się być możliwe tylko w sytuacji rozszerzającej interpretacji tej przesłanki czy też wywodzenia podstawy do odrzucenia przez analogię sytuacji, gdy skutkiem w obu przypadkach jest brak związania ofertą.

Izba w tym zakresie przyjmuje orzeczenia sądów i KIO, z których wynika, że brak samodzielnego  przedłużenia przez wykonawcę terminu związania ofertą nie może być podstawą do odrzucenia oferty takiego wykonawcy, uznając je również jako stanowisko własne Izby w tej sprawie, bez potrzeby ponownego ich powielania. Podkreślić należy także fakt, iż w żadnym z cytowanych orzeczeń sądów nie zostało stwierdzone, że brak terminu związania ofertą jest podstawą do wykluczenia wykonawcy (obecnie odrzucenia oferty)”.

W wyroku z 12 lutego 2018 r. (sygn. akt KIO 153/18), Krajowa Izba Odwoławcza potwierdziła, że na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7a ustawy Pzp odrzucenie oferty może nastąpić tylko i wyłącznie w sytuacji, w której wykonawca nie wyraził zgody na przedłużenie terminu związania ofertą na wezwanie kierowane w trybie art. 85 ust. 2 ustawy Pzp. Izba podkreśliła, że obowiązek odrzucenia oferty nie występuje, gdy wykonawca nie przedłuży samodzielnie terminu związania ofertą. Izba podzieliła pogląd, że przepisów sankcyjnych, do jakich bez wątpienia należy art. 89 ustawy Pzp odnoszący się do odrzucenia ofert, nie można interpretować rozszerzająco.

Powyższe stanowisko znalazło potwierdzenie również w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z 11 lipca 2017 r. (sygn. akt KIO 1305/17). Skład orzekający podkreślił, że odnosząc się do samej podstawy prawnej odrzucenia oferty art. 89 ust. 1 pkt 7a ustawy Pzp, należy przywołać zasadę stosowania przepisów sankcyjnych w sposób dosłowny, czyli nierozszerzający jego dyspozycji. W związku z tym, że art. 89 ust. 1 pkt 7a ustawy Pzp przywołuje okoliczność braku zgody z innego przepisu, czyli z art. 85 ust. 2 ustawy Pzp, sprowadzając ją do zgody na przedłużenie terminu związania ofertą, Izba nie znalazła podstaw do szerszego stosowania tego przepisu i rozszerzenia go na dalsze okoliczności regulowane w art. 85 ust. 2 ustawy Pzp.

W przywołanym przez zamawiającego orzecznictwie wskazano także na wyrok z 28 września 2017 r. (sygn. akt KIO 1912/17), w uzasadnieniu którego Izba podniosła stanowisko TSUE i w konsekwencji stwierdziła, że zamawiający niezasadnie odrzucił ofertę, gdyż brak było podstawy prawnej w tym zakresie. Izba za słuszny przyjęła pogląd, że biorąc pod uwagę literalną wykładnię art. 89 ust. 1 pkt 7a ustawy Pzp, z jego treści wynika jednoznacznie, w jakich sytuacjach zamawiający może odrzucić ofertę wykonawcy. Z uwagi na sankcję z niego wynikającą, a więc wyeliminowanie wykonawcy z postępowania  o udzielenie zamówienia publicznego, rozszerzająca wykładnia przepisu jest niedopuszczalna. Zastosowanie art. 89 ust. 1 pkt 7a ustawy Pzp dotyczy zatem jedynie tych przypadków, kiedy wykonawca, w odpowiedzi na wcześniejsze wezwanie zamawiającego, nie wyraził zgody na  przedłużenie terminu związania ofertą. Podobne stanowisko zaprezentowały składy orzekające w wyroku z 31 października 2017 r. (sygn. akt KIO 2181/17), oraz w wyroku z 24 lipca 2018 r. (sygn. akt KIO 1371/18).

Podkreślono, że żaden przepis ustawy nie wymaga permanentnego utrzymania przez wykonawcę stanu związania ofertą, a tylko to mogłoby być podstawą w razie upływu tego terminu do rozpatrywania niezgodności takiej oferty z ustawą Pzp. Jednocześnie de lege lata żaden z przepisów ustawy Pzp nie zakazuje wyboru oferty wykonawcy, który swoją ofertą związany już nie jest. Brak samodzielnego przedłużenia przez wykonawcę terminu związania ofertą nie może być podstawą do odrzucenia oferty wykonawcy. Zamawiający, dokonując odrzucenia oferty, naruszyłby art. 89 ust. 1 pkt 7a ustawy Pzp, ponieważ regulacja ta nie ma w tej sytuacji zastosowania.

Nadto w orzeczeniu z 6 lutego 2017 r. (sygn. akt KIO 151/17), zauważono, że gdyby ustawodawca chciał zrównać sytuację, w której wykonawca nie przedłuża terminu związania ofertą − czy to samodzielnie, czy też na wezwanie zamawiającego − to powodem odrzucenia oferty uczyniłby brak związania ofertą. Ustawodawca jednak nie zdecydował się na takie rozwiązanie, szczególne znaczenie (biorąc pod uwagę sankcję) przypisując czynności dokonywanej na wezwanie zamawiającego w przedmiocie przedłużenia terminu związania ofertą.

W zakresie, gdzie informacja o wyniku kontroli odnosiła się do regulacji Kodeksu cywilnego, zamawiający zwrócił uwagę, iż w wyroku z 16 lipca 2014 r. (sygn. akt XXIII Ga 924/14), Sąd Okręgowy w Warszawie orzekł, iż „nie można w prosty mechaniczny sposób przenosić rozwiązań prawa cywilnego na prawo zamówień publicznych w zakresie skutków i konsekwencji upływu terminu związania ofertą.

Zasadniczą rozbieżnością w zakresie charakteru składanych ofert jest to, że oferta, o której mowa w art. 66 kc, powoduje taki stan związania złożonym  oświadczeniem, że samo przyjęcie oferty prowadzi do zawarcia umowy, natomiast w ofercie złożonej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego do zawarcia umowy nie wystarczy samo wybranie oferty, lecz konieczne jest dodatkowe oświadczenie woli w przedmiocie  zawarcia umowy.

Z uwagi na tak doniosłe skutki przyjęcia oferty z Kodeksu cywilnego (automatyczne zawarcie umowy) upływ terminu związania ofertą powoduje automatyczny, bezpowrotny upadek oferty. Skutek wyboru oferty w rozumieniu Prawa zamówień publicznych nie jest tak doniosły, brak jest zatem podstaw, aby tak doniosły był również skutek upływu terminu związania ofertą, polegający na automatycznym, bezpowrotnym jej upadku”.

Dalej Sąd Okręgowy podsumował, że „z uwagi na specyfikę postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz swoisty charakter oferty złożonej na gruncie przepisów pzp należy uznać, iż upływ terminu związania ofertą nie przesądza o nieskuteczności oferty, a jedynie o braku istnienia po stronie wykonawcy obowiązku zawarcia umowy”.

Reasumując, zamawiający stanął na stanowisku, że oferta wykonawcy T − S.A. jest ważna, nie podlega odrzuceniu na jakiejkolwiek podstawie, w tym również art. 89 ust. 1 pkt 7a ustawy Pzp, a uwzględnienie jej przy badaniu i ocenie ofert przez zamawiającego było działaniem zasadnym i zgodnym z przepisami. W opinii zamawiającego wynik kontroli uprzedniej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego był niezasadny i stał w jaskrawej sprzeczności zarówno z literalnym brzmieniem ustawy Pzp, jak również z ugruntowanym w tym zakresie orzecznictwem.

Kontrolujący podkreślili, że związanie ofertą ma charakter ciągły, a staranność wykonawcy polega na dbałości o aktualność związania ofertą. Gdyby miało być inaczej, ustawa Pzp wielokrotnie nie stawiałaby wymagania dotyczącego oświadczenia o przedłużeniu terminu związania ofertą, a przeciwnie − dla bytu oferty w postępowaniu wystarczyłoby jej złożenie w terminie składania ofert.

Ustawodawca przyjął jednak, że zainteresowanie wykonawcy uczestnictwem w postępowaniu ma charakter nie bezterminowy, a zakreślony terminem. Na gruncie przepisów ustawy Pzp jest niewątpliwe, że wybór najkorzystniejszej oferty ma nastąpić w terminie związania ofertą, natomiast wykonawca powinien być związany złożoną przez siebie ofertą nieprzerwanie od dnia otwarcia ofert. Opieszałość i bierność wykonawcy w tym zakresie będzie traktowana jako rezygnacja z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego.

Na potwierdzenie swojego stanowiska kontrolujący przywołali wyroki:

• Sądu Okręgowego w Tarnobrzegu z 13 lutego 2014 r., sygn. akt I Ca 495/13;
• Sądu Okręgowego w Rzeszowie z 21 grudnia 2010 r., sygn. akt W Ga 240/2010;
• Krajowej Izby Odwoławczej z 28 czerwca 2013 r., sygn. akt KIO 1370/13;
• Krajowej Izby Odwoławczej z 23 października 2017 r., sygn. akt KIO 2097/17;
• Krajowej Izby Odwoławczej z 9 września 2014 r., sygn. akt KIO 1737/14;
• Krajowej Izby Odwoławczej z 24 marca 2014 r. sygn. akt KIO 454/14.

Zdaniem prezesa UZP, na gruncie zamówień publicznych nie jest dopuszczalna sytuacja, w której w chwili wyboru najkorzystniejszej oferty niektórzy z wykonawców byliby związani ofertą i ich oferta byłaby zabezpieczona wadium (tam, gdzie jest to przewidziane), a niektórzy z wykonawców nie byliby związani ofertą i ich oferta nie byłaby zabezpieczona wadium. Oznaczałoby to przyzwolenie na nierówne traktowanie wykonawców, a w konsekwencji naruszało podstawową zasadę zamówień publicznych wyrażoną w art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp.  Artykuł 85 ust. 2 ustawy PZp przewiduje ograniczenie do jednokrotnego przedłużenia  terminu związania ofertą do 60 dni wyłącznie dla zamawiającego.

W związku z tym wykonawca może złożyć oświadczenie o przedłużeniu terminu związania ofertą więcej niż jednokrotnie, nadto również o większą liczbę dni. Oznacza to, iż wykonawcy, gdy są zainteresowani pozyskaniem zamówienia, mają instrument, z którego mogą i z którego powinni korzystać w celu utrzymywania stanu związania ofertą w sytuacji przedłużającego się postępowania.

Jednocześnie kontrolujący odnieśli się do przywołanej przez zamawiającego sprawy C-35/17, wskazując, że w ich przekonaniu pytania zadane przez sąd odsyłający opierały się na błędnym założeniu, co w konsekwencji oznacza, że nie można przyznać racji opinii zamawiającego, iż „Wszelkie wątpliwości interpretacyjne w tym zakresie przecięło przywołane postanowienie TSUE”.

Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że twierdzenia wniesione przez zamawiającego zasługują na uwzględnienie. Poglądy wyrażone w orzeczeniach przywołanych przez zamawiającego Izba podzieliła i przyjęła za własne. W ramach podsumowania zaprezentowanych twierdzeń podkreśliła kilka kwestii.

Zdaniem Izby brak terminu związania ofertą jest podstawą do odrzucenia oferty w trybie art. 89 ust. 1 pkt 7, a ustawy Pzp tylko w sytuacji, kiedy wykonawca wezwany przez zamawiającego do przedłużenia terminu związania ofertą nie wyrazi na to zgody. Skład rozpatrujący uznał, że katalog przesłanek do odrzucenia oferty wykonawcy ma charakter zamknięty i nie można podstaw odrzucenia interpretować w sposób rozszerzający.

Wszelkie podstawy do wykluczenia wykonawcy z postępowania lub odrzucenia jego oferty, jako wyjątki od zasady, iż złożona oferta podlega badaniu i wyborowi, powinny być interpretowane w sposób ścisły. Takie też przesłanie płynie z orzeczenia TSUE (postanowienie Trybunału Sprawiedliwości Unii  Europejskiej z 13 lipca 2017 r. wydane w sprawie C-35/17 Saferoad Grawil sp. z o.o. i Saferoad Kabex sp. z o.o., przeciwko Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Poznaniu), co trafnie podkreślił zamawiający w złożonych zastrzeżeniach. KIO skrytykowała prezesa UZP, wskazując, że w odpowiedzi na zastrzeżenia polemizuje z treścią pytań zadanych przez sąd odsyłający, jakoby opierały się one na błędnym założeniu. W jej przekonaniu dostrzeżenia wymagało, iż nie jest to miejsce i czas na taką dyskusję.

Postanowienie TSUE ma charakter ostateczny, a wątpliwości i własne stanowisko należało przedstawić przed Trybunałem. W ocenie Izby postanowienie TSUE jest klarowne, stanowi, że przesłanek wykluczenia wykonawcy/odrzucenia jego oferty nie należy interpretować w sposób rozszerzający. Odnosi się to również do przesłanki określonej w art. 89 ust. 1 pkt 7a ustawy Pzp, gdzie mowa jest o niewyrażeniu zgody na przedłużenie terminu związania ofertą na wezwanie zamawiającego. Zatem niewyrażenie zgody ma przyjąć postać odmowy, innymi słowy czynnego działania wykonawcy. Przepis nie odnosi się do bierności wykonawcy, a tym bardziej do sytuacji, gdy możliwość przedłużenia terminu związania ofertą leży w gestii tylko wykonawcy, ponieważ zamawiający jednokrotną możliwość wezwania już wyczerpał. Tym samym braku reakcji nie można utożsamiać z zaistnieniem przesłanki do odrzucenia oferty i niewyrażeniem zgody na przedłużenie terminu związania. Zgoda w rozumieniu art. 85 ust. 2 ustawy Pzp nie może mieć charakteru dorozumianego. Podkreślono, że wszystkie przywołane przez prezesa UZP w odpowiedzi na zastrzeżenia orzeczenia sądów okręgowych pochodziły z daty przed wydaniem orzeczenia przez Trybunał. Nie wskazano jednak jakiegokolwiek orzeczenia krajowego sądu, które zapadło po wydaniu postanowienia TSUE. Natomiast powody, dla których TSUE pominął we własnych rozważaniach odwołania do doktryny prawa cywilnego zaprezentowano w wyroku KIO z  5 marca 2018 r. (sygn. akt KIO 307/18), gdzie wskazano: „Trybunał pominął przy tym całkowicie wszystkie rozważania cywilistyczne dotyczące m.in. wygaśnięcia oferty czy znaczenia związania ofertą, które zawarła w swoim postanowieniu Izba (...). Jest to o tyle zrozumiałe, że każde z państw członkowskich ma własne regulacje prawa cywilnego, które w swoich szczegółach nie muszą być zbieżne, natomiast ujednolicenie procedur zamówieniowych musi obejmować całą Unię Europejską; poza tym zasada uczciwej konkurencji  i równego traktowania wykonawców oraz zasada przejrzystości są naczelnymi zasadami systemu zamówień publicznych i tym samym muszą mieć pierwszeństwo przed przepisami szczególnymi, które zresztą każdorazowo należy interpretować przez pryzmat ww. zasad”.

Obecnie termin związania ofertą nie stanowi już kluczowej cechy oferty zawartej w treści art. 66 § 1 kc, przy czym w § 2 tego artykułu wpisano dyspozytywnie skutki nieoznaczenia terminu − tylko w postaci dookreślenia tego terminu. Gdyby ustawodawca chciał, aby podstawa odrzucenia skorelowana była z pełną treścią art. 85 ust. 2 ustawy Pzp, a więc zarówno co do samodzielnego przedłużenia, jak i w odpowiedzi na zwrócenie się o wyrażenie zgody, to wówczas w art. 89 ust. 1 pkt 7a nie zastosowałby odnośnika do wyrażenia „nie wyraził zgody na przedłużenie okresu związania ofertą”, ale określenia typu „nie nastąpiło przedłużenie okresu związania ofertą”, „nie przedłużyli okresu związania ofertą” i tym podobne. Ustawodawca użył natomiast wyraźnego określenia „nie wyraził zgody”, odnosząc się wyłącznie do drugiego fragmentu (drugiej możliwości) przewidzianej treścią art. 85 ust. 2 ustawy Pzp skorelowanej z odpowiedzią na wezwanie zamawiającego.