Brak kosztorysu ofertowego powoduje niezgodność oferty z warunkami zamówienia

Pewien Zamawiający prowadził postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie podstawowym bez negocjacji, którego przedmiotem były modernizacyjne roboty budowlane.

W toku badania i oceny ofert Zamawiający odrzucił ofertę jednego z Wykonawców. Podstawę stanowił art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Prawo zamówień publicznych. Oferta została uznana za niezgodną z warunkami zamówienia.

Zamawiający w informacji o odrzuceniu oferty argumentował, że zgodnie z treścią jednego z zapisów dołączonego do SWZ wzoru umowy:

„W przypadku potrzeby zaniechania wykonania niektórych robót, tj. odstąpienia od realizacji Umowy w określonej części, Wykonawca nie będzie uprawniony ani zobowiązany do wykonania robót zaniechanych, a jego wynagrodzenie zostanie odpowiednio pomniejszone o wartość robót zaniechanych. W związku z zaniechaniem wykonania określonych robót, Wykonawca nie będzie uprawniony do żądania jakiegokolwiek wynagrodzenia lub odszkodowania związanego z niewykonaniem robót zaniechanych, w tym nie będzie podnosił roszczeń z art. 644 k.c. W przypadku ograniczenia przez Zamawiającego robót, o których mowa w (…) umowy, wynagrodzenie ryczałtowe (…) zostanie pomniejszone o wartość robót, od wykonania których odstąpiono. Wartość tych robót zostanie ustalona w oparciu o ceny jednostkowe zamieszczone w kosztorysie ofertowym. Ograniczenie zakresu zamówienia nie może przekraczać kwoty ............................ zł (tj. 20% zaoferowanej ceny)”.

Zamawiający podnosił, że wymagał od Wykonawcy załączenia do oferty kosztorysów ofertowych, niezbędnych w celu rozliczenia inwestycji. Znalazło to uzasadnienie m.in. w konieczności opracowania harmonogramu rzeczowo-finansowego stanowiącego podstawę do rozliczenia inwestycji. Argumentował także, że kosztorys ofertowy powinien uwzględniać wszystkie wymagane przez Zamawiającego roboty oraz wskazywać ilości, a także ceny poszczególnych robót, pozwalając na ewentualne zastosowanie przywołanych wyżej zapisów wzorca umowy.

Jednocześnie Zamawiający w odrzuceniu oferty podniósł, że złożone przez Wykonawcę kosztorysy zawierały szereg braków, co uniemożliwiałoby prawidłowe rozliczenie zamówienia i w konsekwencji stanowiło podstawę odrzucenia oferty, ze względu na niezgodność treści oferty z warunkami zamówienia.

W podsumowaniu opisanych nieprawidłowości Zamawiający wskazał również, że brak wyszczególnienia w kosztorysach części zakresów prac i brak wskazania w treści oferty ich wyceny, nie pozwalał na uznanie tych prac za uwzględnione w ofercie. Dodatkowo brak wyodrębnienia ich ceny nie pozwalał na ewentualne zastosowanie przywołanych wyżej zapisów wzorca umowy.

Główne zarzuty co do kosztorysu ofertowego dotyczyły:

•          braku wyceny wykonania pomieszczenia na strychu pod UPS,

•          braku uwzględnienia w kosztorysie wyceny nowej posadzki betonowej,

•          zaoferowania przez wykonawcę wyrobu - co do ilości - niezgodnego z SWZ,

•          braku uwzględnienia w kosztorysie pozycji dotyczących dodatkowych wyrobów (kontenerów),

•          wskazania w kosztorysie nazwy wyrobu nieposiadającego możliwości sterowania oświetleniem.

Z decyzją podmiotu zamawiającego Wykonawca nie zgodził się i wniósł odwołanie. Zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisu art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, poprzez wadliwe jego zastosowanie względem złożonej przez niego oferty, a w konsekwencji błędne uznanie, że złożona oferta podlega odrzuceniu jako niezgodna z warunkami zamówienia. Żądał unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty oraz przeprowadzenia ponownej oceny ofert w postępowaniu, z uwzględnieniem złożonej przez niego oferty.

Skład orzekający stwierdził, że sformułowany w kierunku Zamawiającego zarzut nie znalazł oparcia w ustalonym stanie faktycznym i prawnym, a tym samym rozpoznawane odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie.

Rozpoznając odwołanie Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że  istota sporu sprowadzała się do odpowiedzi na pytanie, czy kosztorys ofertowy w przedmiotowym postępowaniu miał charakter pomocniczy czy też jego złożenie wraz z ofertą było obligatoryjne. Na tak postawione pytanie, w ocenie Izby, należało udzielić odpowiedzi negatywnej.

Izba zważyła, iż zgodnie z zapisami SWZ, Zamawiający wymagał złożenia wraz z ofertą formularza oferty oraz kosztorysu ofertowego. Jednocześnie Zamawiający wskazał, że kosztorys ofertowy ma być sporządzony przez Wykonawcę na podstawie materiałów udostępnionych przez Zamawiającego oraz po odbyciu wizji lokalnej, a także że zamieszczone materiały, w szczególności przedmiary robót mają charakter pomocniczy, mający na celu pomoc Wykonawcy w przygotowaniu oferty.

Tym samym, w ocenie Izby, z powyższych postanowień SWZ jednoznacznie wynikało, iż charakter pomocniczy miały wyłącznie przedmiary robót. Nie dotyczyło to kosztorysów ofertowych. Miało to też swoje odzwierciedlenie w innych postanowieniach SWZ - w dokumencie określonym jako "Informacja uzupełniająca” Zamawiający wymagał wykonania wyceny w oparciu o dokumentację projektową, zaś przedmiary stanowiły materiał pomocniczy: "Przedmiary stanowią materiał pomocniczy. Wycenę należy przygotować w oparciu o dokumentację projektową". Wniosek taki wynikał również z zapisów załącznika do wzoru umowy: "Przedmiar robót, który ma jedynie charakter pomocniczy. Nieujęcie w przedmiarze elementów robót niezbędnych do prawidłowej realizacji przedmiotu Umowy nie zwalnia Wykonawcy z obowiązku wykonania tych robót, przy czym Wykonawcy nie będzie przysługiwało dodatkowe wynagrodzenie z tego tytułu”. Wynikało to również z odpowiedzi udzielonych przez Zamawiającego w ramach wyjaśnień treści SWZ.

W konsekwencji zdaniem KIO, wbrew twierdzeniom odwołującego Wykonawcy, Zamawiający w żadnym punkcie SWZ nie wskazał, że kosztorysy ofertowe miały charakter pomocniczy.

W ocenie KIO odwołujący Wykonawca zdawał się nie zauważać, że kosztorysy ofertowe, w przedmiotowym postępowaniu nie miały charakteru pomocniczego oraz że powinny być sporządzone w sposób, jaki wynikał z dokumentacji projektowej. Należało bowiem zwrócić uwagę, że na dokumentację projektową w przedmiotowym postępowaniu składały się nie tylko przedmiary, ale również wymagane roboty wynikające z Informacji uzupełniającej, a także udzielone przez Zamawiającego wyjaśnienia treści SWZ. Tym samym stwierdzenie odwołującego Wykonawcy, iż przyjął do wyceny "informacje podane w dokumentacji projektowej", było zdaniem Izby stwierdzeniem gołosłownym, nie popartym żadnym dowodem.

W związku z powyższym, Izba nie zgodziła się z twierdzeniem, że w niniejszym postępowaniu "kosztorysy nie stanowiły oferty sensu stricto (nie stanowiły treści merytorycznej oferty)".

W świetle wymagań opisanych przez Zamawiającego w SWZ, złożenie kosztorysów ofertowych z pominięciem wymaganych robót i cen jednostkowych (a kosztorysy ofertowe dołączone do oferty odwołującego Wykonawcy nie pokrywały się z zakresem wynikającym z dokumentacji projektowej), w ocenie Izby spowodowało, iż treść oferty nie odpowiadała treści SWZ.

Prawidłowe sporządzenie kosztorysów było konieczne, aby Zamawiający miał wiedzę o ile ustalone wynagrodzenie ryczałtowe zostanie ewentualnie pomniejszone w razie zaniechania wykonania niektórych robót.

Izba zauważyła również, że odwołujący Wykonawca nie zakwestionował postanowień SWZ, co do zapisów wzorca umowy.. Tym samym obowiązek sporządzenia kosztorysu ofertowego, w celu jaki wynikał z ww. paragrafu umowy, był obligatoryjny dla każdego Wykonawcy biorącego udział w przedmiotowym postępowaniu.

Chybiony był także wniosek odwołującego Wykonawcy, iż gdyby kosztorysy miały mieć kluczowe znaczenie, to służyłyby one do rozliczania robót dodatkowych, przewidywanych wzorcem umowy. Zdaniem KIO, odwołujący Wykonawca nie zauważył, że roboty określone mianem robót dodatkowych we wzorcu umowy, były robotami niewynikającymi z dokumentacji projektowej.

W ocenie Izby, Odwołujący zdawał się także nie zauważać, że Zamawiający w kierowanym do Wykonawcy wezwaniu, zawarł wymóg udzielenia odpowiedzi, czy i w jaki sposób oferta Wykonawcy spełnia każde ze sformułowanych wymagań Zamawiającego oraz nominalnie i odrębnie do każdego punktu wezwania i precyzyjnie udzielić odpowiedzi. Same wyjaśnienia odwołującego Wykonawcy, zgodnie z którymi "Spółka przedstawiła ofertę uwzględniającą całość robót zgodnie z dokumentacją projektową, w tym również wszystkie elementy wymienione w Państwa piśmie" nie zmieniło tego, iż Zamawiający w wyniku zdawkowej, wręcz lakonicznej odpowiedzi Wykonawcy nie dysponował wymaganymi informacjami, w tym zestawieniem cen jednostkowych w oparciu, o które planowane było rozliczenie inwestycji. Niezależnie od przyjętego wynagrodzenia ryczałtowego, patrząc przez pryzmat zapisów wzorca umowy, w odniesieniu do robót zaniechanych, jednoznacznie wskazano, że wynagrodzenie ryczałtowe zostanie pomniejszone o wartość robót, od wykonania których odstąpiono. Wartość tych robót miała zostać ustalona w oparciu o ceny jednostkowe zamieszczone w kosztorysie ofertowym. Tym samym zdaniem Izby, Wykonawca był obowiązany wskazać w kosztorysach ofertowych wszystkie roboty, w tym ceny jednostkowe, wynikające z przedmiarów, informacji uzupełniającej przekazanej przez Zamawiającego oraz udzielonych wyjaśnień, tak aby Zamawiający miał możliwość pomniejszyć wartość robót, od których odstąpiono, w przypadku zaistnienia takiej sytuacji, której  nie można wykluczyć w trakcie realizacji zamówienia.

Poza tym, Izba nie zgodziła się z Wykonawcą, że w przedmiotowym postępowaniu miano do czynienia z drobnymi niespójnościami kosztorysów ofertowych, patrząc przez pryzmat ilości braków w nich wskazanych przez Zamawiającego.

Konkludując, zdaniem Izby, nie zostało udowodnione, że złożona oferta jest zgodna z warunkami zamówienia. To na odwołującym Wykonawcy spoczywa ciężar dowodu, co oznacza, że był on zobligowany przedstawić dowody na poparcie swoich twierdzeń. Tego zabrakło w niniejszej sprawie. Tym samym, skład orzekający uznał, że Zamawiający zasadnie odrzucił ofertę Wykonawcy i w konsekwencji zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp nie potwierdził się.