Błędna interpretacja siwz nie może prowadzić do oskarżania wykonawcy o złożenie nieprawdziwych informacji

Zamawiający prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia, którego przedmiotem była budowa i przebudowa układu drogowego.

Wartość zamówienia przekraczała progi unijne. W specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej: siwz) zamawiający opisał warunek udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia w ten sposób, że: Wykonawca zobowiązany jest wykazać, że w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert (jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy ~ w tym okresie) wykonał co najmniej jedno zadanie polegające na budowie lub przebudowie drogi o nawierzchni kamiennej z brukowca o powierzchni nie mniejszej niż 500 m². W przypadku wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie niniejszego zamówienia co najmniej jeden z wykonawców musi spełnić warunek.

Jak interpretować zapisy siwz

Wykonawca X wraz z ofertą złożył wykaz robót, w którym wskazał pracę polegającą na budowie/przebudowie drogi o nawierzchni kamiennej z brukowca o powierzchni nie mniejszej niż 500 m². Poświadczenie wskazywało jednak, że przystępujący wykonał nawierzchnię z kostki kamiennej rzędowej o wysokości 18 cm (z odzysku). W toku badania i oceny ofert zamawiający zwrócił się do zamawiającego, na rzecz którego wykonawca wykonał zamówienia, z pytaniem, czy w ramach ww. zamówienia wykonano drogę o nawierzchni kamiennej z brukowca zgodnie ze złożonym oświadczeniem wykonawcy. W odpowiedzi zamawiający ten wskazał, że przystępujący ułożył nawierzchnię z kostki kamiennej rzędowej o powierzchni 4000 m².

Zamawiający wezwał wykonawcę X na podstawie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp do wyjaśnienia treści złożonych dokumentów w zakresie lokalizacji i terminu wykonywania prac polegających na budowie drogi o nawierzchni kamiennej z brukowca. Zamawiający oświadczył, że z treści szczegółowych referencji nie wynika wykonanie prac w wymaganym zakresie, i żądał odpowiedzi.

Potwierdzenie spełnienia warunków udziału

Wykonawca udzielił wyjaśnień. Podał żądane informacje oraz przedstawił pogląd, że na potrzeby postępowania zamawiający zdefiniował brukowiec jako „kostkę kamienną z odzysku”, co wywiódł z odpowiedzi udzielonych przez zamawiającego na pytania wykonawców. Wskazał, że brak definicji normatywnej pojęcia „brukowiec” nakazuje uwzględnienie rozumienia zaprezentowanego przez zamawiającego w odpowiedzi na pytania. Złożył również nowy wykaz robót wraz z dodatkowym protokołem odbioru dla inwestycji realizowanej dla zamawiającego. Zamawiający uznał te wyjaśnienia za właściwe i przesłał informację o wyborze najkorzystniejszej oferty złożonej przez wykonawcę X.

Wykonawca Y nie zgodził się z decyzją zamawiającego i wniósł odwołanie. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie w postępowaniu art. 7 ust. 1 i 3, art. 22 ust. 1 pkt 2, art. 24 ust. 2 pkt 3 i 4, art. 89 ust. 1 pkt 2 i 5 oraz art. 91 ust. 1 ustawy Pzp. Podniósł, że wykonawca X podał w ofercie nieprawdziwe informacje mające wpływ na wynik postępowania oraz nie spełnił warunków udziału w postępowaniu, w związku z czym podlega wykluczeniu. Odwołujący wniósł o unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej.

Czy doszło do złożenia nieprawdziwych informacji

Zdaniem odwołującego zamówienie, które miało potwierdzić spełnienie warunków udziału, dotyczyło nawierzchni wykonanej z kostki kamiennej rzędowej, a nie z brukowca, jak podawał wykonawca X. Wywiódł, że informacje te są nieprawdziwe, a ich podanie nie nastąpiło skutkiem błędu czy niedbalstwa, a było zamierzonym działaniem. Odwołujący podniósł, że wskazanie przez ten podmiot nowych prac w wykazie uzupełnionym w wyniku wezwania do wyjaśnień w trybie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp nie może być wzięte pod uwagę przy ocenie spełniania warunków udziału w postępowaniu.

Wykonawca X przystąpił do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego. Wniósł o oddalenie odwołania. Zamawiający również domagał się oddalenia i wyjaśnił, że uznał wykazanie przez przystępującego spełnianie warunku w zakresie wiedzy i doświadczenia na podstawie zadania pn. „Remont i utrzymanie dróg na terenie miasta Gdańska z wyłączeniem nawierzchni bitumicznych – obszar Przymorze”.

Strony były zgodne co do tego, że wykazana przez wykonawcę X robota nie odpowiada opisanemu warunkowi udziału w postępowaniu. Wobec powyższego spór sprowadza się do dwóch kwestii. Pierwszą, mającą fundamentalne znaczenie dla rozstrzygnięcia, jest ocena, czy odwołujący złożył nieprawdziwe informacje mające wpływ na wynik postępowania, twierdząc, że praca polegała na wykonaniu nawierzchni z brukowca.

Wina wykonawcy

Izba zważyła, że odwołujący nie podlega wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Już literalne brzmienie przywołanego przepisu adresuje możliwość stwierdzenia podstaw wykluczenia do okoliczności konkretnego przypadku. Należy bowiem stwierdzić, czy oświadczenie wykonawcy zawiera informacje obiektywnie niezgodne z rzeczywistością oraz czy informacje te miały znaczenie dla rozstrzygnięcia postępowania. Wykładnia art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp wynikająca ze spójnego w tym zakresie orzecznictwa sądów okręgowych nakazuje badanie winy wykonawcy, tzn. złożenie nieprawdziwych informacji musi wynikać z zawinionego działania wykonawcy skutkującego wprowadzenie w błąd zamawiającego. Istotą przesłanki wykluczenia wskazanej w art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp jest zapewnienie należytego wykonania zamówienia w przyszłości oraz ochrona uczciwej konkurencji. Wykonawcy, którzy nie spełniają wymagań zamawiającego i są winni wprowadzenia go w błąd co do posiadania oczekiwanej zdolności podmiotowej lub przedmiotu oferty, są eliminowani z postępowania o udzielenie zamówienia z pominięciem trybu art. 26 ust. 3 ustawy Pzp.

W okolicznościach sporu – zdaniem składu orzekającego – nie można mówić o zawinionym przez przystępującego zamiarze wprowadzenia w błąd zamawiającego. Do oceny braku winy po stronie odwołującego istotne jest, że praca wskazana w uzupełnionym wykazie została wykonana na rzecz zamawiającego. Zamawiający posiadał zatem wiedzę, że informacje wskazane w wykazie złożonym wraz z ofertą nie mają na celu wywołania błędnego wrażenia, że odwołujący spełnia warunki udziału w postępowaniu. Przy ocenie złożenia nieprawdziwych informacji uzasadniających ewentualne wykluczenie na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp nie można pomijać stanu wiedzy zamawiającego (zob. wyrok Sądu Okręgowego dla Warszawy-Pragi z 19 lipca 2014 r., IV Ca 683/12).

Odwołujący wykonał również inne roboty budowlane, które mógłby powołać w wykazie złożonym wraz z ofertą, czego nie uczynił, gdyż uznał, że wykonanie zamówienia, które potwierdził w wykazie złożonym razem z ofertą, odpowiada wymaganiom zamawiającego. Pogląd odwołującego był zdaniem Izby błędny, jednak błąd wynikający z nieprawidłowej interpretacji siwz nie może być podstawą do wykluczenia wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Należało zatem ocenić, czy zamawiający był uprawniony przy ocenie spełniania warunków udziału w postępowaniu uwzględnić wykaz złożony przez odwołującego przy piśmie z 25 września 2014 r. W tym celu Izba poddała analizie treść wezwania zamawiającego i skonstatowała, że mimo podania przez zamawiającego jako podstawy prawnej wyłącznie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp stanowiącego o wezwaniu do złożenia wyjaśnień, to z treści pisma można wysnuć wniosek, że obejmuje ono również wezwanie do uzupełniania dokumentów, o którym mowa w art. 26 ust. 3 ustawy Pzp.

Wyjaśnienia razem z uzupełnieniem dokumentów

Sama podstawa prawna nie stanowi o kwalifikacji oświadczenia zamawiającego, gdyż o tym decyduje treść oświadczenia. Pismo zamawiającego z 24 września 2014 r. zawiera wyraźną ocenę, że umowa przedstawiona z ofertą nie spełnia wymagań ustalonych w siwz. Przystępujący miał zatem podstawy do uznania, że właściwą reakcją na wezwanie powinno być złożenie nowego wykazu. Izba uznała za nietrafny pogląd odwołującego, że przystępujący złożył nowy wykaz wyłącznie z własnej inicjatywy, zatem dokument ten nie może mieć znaczenia w ocenie spełniania warunków udziału w postępowaniu.

Powyższe jest wystarczające do oddalenia odwołania. Odwołujący nie zakwestionował bowiem w odwołaniu zgodności z wymaganiami zamawiającego roboty wskazanej w uzupełnionym wykazie, mimo że mógł i powinien był to uczynić. A fakt dokonania uzupełnienia tego wykazu był mu znany, wynika to jasno z lektury odwołania.