Utajnienie części SWZ przez zamawiającego

Zamawiający 14 lutego 2022 r. ogłosił postępowanie o udzielenie zamówienia sektorowego w trybie przetargu ograniczonego. Z treści ogłoszenia wynikało, że opis przedmiotu zamówienia (dalej: OPZ) oraz projekt umowy z załącznikami (dalej: umowa) nie będzie udostępniony na stronie internetowej prowadzonego postępowania. Zamawiający uznał, że dokumenty te zawierają poufne informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa. Dostęp do nich będzie możliwy poprzez przekazanie ich przez zamawiającego za pośrednictwem platformy zakupowej.

Warunkiem uzyskania zastrzeżonych dokumentów było przesłanie na wskazany przez zamawiającego adres e-mail: (1) pisemnego upoważnienia dla osoby występującej o udostępnienie dokumentów w imieniu wykonawcy oraz (2) podpisanej kwalifikowanym podpisem elektronicznym przez osoby upoważnione do reprezentowania wykonawcy umowy NDA (non-disclosure agreement, czyli umowa zabezpieczająca informacje, które mają zostać utrzymane w poufności – przyp. Autora) zgodnie ze wzorem zamawiającego.

W SWZ zamawiający wskazał, że ma obowiązek udzielenia wyjaśnień treści SWZ, jeżeli wniosek o udzielenie wyjaśnień wpłynie nie później niż na 7 dni przed upływem terminu złożenia wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Pierwotny termin składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu wyznaczony był na 25 lutego 2022 r., a zatem termin na złożenie wniosku o wyjaśnienie SWZ, na który zamawiający miałby obowiązek udzielić odpowiedzi, upływał 18 lutego 2022 r. W dniu 15 lutego 2022 r. jeden z wykonawców, po wypełnieniu wszystkich wymaganych przez zamawiającego formalności, zwrócił się o udostępnienie OPZ i umowy. Z uwagi na brak reakcji zamawiającego wykonawca 16 i 21 lutego 2022 r. ponowił swoje wnioski o udostępnienie dokumentów. Zamawiający 25 lutego 2022 r. przekazał wykonawcy OPZ i umowę. Dodatkowo umowa została również zamieszczona na platformie zakupowej. Jednocześnie zamawiający przedłużył termin składania wniosków do 11 marca 2022 r.

Wykonawca, który zwrócił się o udostępnienie OPZ i umowy, wniósł 24 lutego 2022 r. (a więc jeszcze zanim zamawiający udostępnił mu dokumenty) odwołanie do Prezesa KIO. Wskazywał w nim między innymi na naruszenie art. 379 ustawy Pzp w związku z art. 142 w zw. z art. 134 ust. 1 pkt 4 i 20 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie udostępnienia mu OPZ oraz umowy, czyli dokumentów stanowiących integralną część SWZ. Składający odwołanie zarzucił również zamawiającemu naruszenie art. 18 ust. 1 i 4 oraz art. 133 ust. 3 w zw. z art. 379 ust. 2 ustawy Pzp poprzez niezagwarantowanie publicznego charakteru SWZ. W ocenie odwołującego zaniechania zamawiającego doprowadziły do tego, że postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. W konsekwencji składający odwołanie zażądał właśnie unieważnienia postępowania.

Odwołujący argumentował swoje stanowisko tym, że pomimo złożenia wymaganego wniosku OPZ i umowa zostały mu udostępnione dopiero 25 lutego 2022 r. Tym samym otrzymał on dokumenty już po upływie terminu przewidzianego na złożenie wyjaśnień dotyczących SWZ, na które zamawiający miałby obowiązek udzielić odpowiedzi. Bez znaczenia był fakt, że zamawiający przedłużył termin na składanie wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, ponieważ zgodnie z art. 143 ust. 3 w zw. z art. 379 ustawy Pzp przedłużenie terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu nie wpływa na bieg terminu składania wniosku o wyjaśnienie treści SWZ. Zaniechanie przekazania odwołującemu OPZ i umowy w sposób nieodwracalny pozbawiło go możliwości uzyskania obligatoryjnej odpowiedzi zamawiającego stanowiącej wyjaśnienia/zmianę treści SWZ.

Izba po zapoznaniu się z argumentacją stron uznała odwołanie za zasadne. KIO doszła do wniosku, że zamawiający faktycznie uniemożliwił wykonawcom skorzystanie z uprawnienia do zadawania pytań do treści SWZ i otrzymania obligatoryjnej odpowiedzi. Ponadto skład orzekający uznał, że zastrzeżone elementy SWZ nie stanowiły tajemnicy przedsiębiorstwa.

KIO stwierdziła, że „(...) Zamawiający najpierw w sposób nierealny określa daty na złożenie wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, bez udostępnienia kluczowych dokumentów na weryfikację przez wykonawców zasadności złożenia takiego wniosku, po czym jednak udostępnia kluczowe dokumenty, ale w terminie, który uniemożliwia skorzystanie z ustawowego prawa do zadawania pytań wynikającego z art. 143 ust. 2 ustawy Pzp. Takie działanie Zamawiającego Izba uznaje za nieuprawnione”.

Odnosząc się do kwestii utajnienia OPZ i umowy, Izba wyjaśniła, że zamawiający nie wykazał, aby zastrzeżone dokumenty stanowiły tajemnicę przedsiębiorstwa. Skład orzekający zwrócił uwagę, że „(...) ochrona informacji wynikająca z art. 133 ust. 3 ustawy Pzp nie ma charakteru nieograniczonego i dowolnego. Zasadą bowiem jest to, iż Zamawiający, jak Izba wskazała powyżej, zgodnie z art. 379 ust. 2 ustawy Pzp zapewnia na stronie internetowej prowadzonego postępowania bezpłatny, pełny, bezpośredni i nieograniczony dostęp do SWZ, a więc również do OPZ oraz wzoru umowy. Jest to wyraz podstawowej zasady postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, tj. zasady jawności. Możliwość więc skorzystania z uprawnienia z art. 133 ust. 3 ustawy Pzp wymaga wykazania przez Zamawiającego, iż zastrzeżone informacje mają charakter poufny”.

Krajowa Izba Odwoławcza przypomniała, że naczelną zasadą postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest jawność postępowania. Zdaniem składu orzekającego „(...) możliwość objęcia określonych informacji tajemnicą przedsiębiorstwa stanowi wyjątek od zasady jawności i jako taki winien być stosowany ściśle. Ograniczenie zasady jawności możliwe jest wyłącznie w ściśle określonych sytuacjach, wskazanych przez ustawodawcę. Z takim wyjątkiem mamy do czynienia w art. 18 ust. 2 ustawy Pzp. Ustawodawca wskazał bowiem, że Zamawiający może ograniczyć dostęp do informacji związanych z postępowaniem o udzielenie zamówienia tylko w przypadkach określonych w ustawie, a więc również w art. 133 ust. 3 ustawy Pzp. Przy czym, zdaniem Izby, to obowiązkiem zamawiającego jest wykazanie poufnego charakteru zastrzeżonych informacji. W przedmiotowej sprawie Zamawiający, jak się wydaje, upatruje poufnego charakteru informacji zawartych w OPZ z uwagi na to, że informacje te stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. W taki bowiem sposób oznaczył ww. dokument. Przy czym Zamawiający nie wykazał w żaden sposób poufnego charakteru zastrzeżonych informacji”.

Skład orzekający uznał, że w wyniku działań zamawiającego postępowanie obarczone jest wadą i jako takie podlega unieważnieniu. Izba argumentowała, że zamawiający „(...) w sposób nieuprawniony zastrzegł treści OPZ oraz wzoru umowy jako informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa. W konsekwencji, zdaniem Izby, w analizowanym stanie faktycznym, zaistniały przesłanki do unieważnienia postępowania na podstawie art. 255 pkt 6 ustawy Pzp.

Po pierwsze, mamy do czynienia z naruszeniem szeregu przepisów ustawy regulujących udzielanie zamówienia (wada postępowania).

Po drugie, wada rodzi ryzyko unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. (...) W tej sytuacji Izba uznała za zasadne wskazanie na przepis art. 457 ust. 5 ustawy Pzp, zgodnie z którym przepis ust. 1 (określający w sposób enumeratywny przyczyny unieważnienia umowy) nie wyłącza możliwości żądania unieważnienia umowy na podstawie art. 70(5) ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. − Kodeks cywilny. Art. 70(5) § 1 Kc stanowi, że organizator oraz uczestnik aukcji albo przetargu może żądać unieważnienia zawartej umowy, jeżeli strona tej umowy, inny uczestnik lub osoba działająca w porozumieniu z nimi wpłynęła na wynik aukcji albo przetargu w sposób sprzeczny z prawem lub dobrymi obyczajami. W ocenie Izby przepis ten mógłby być podstawą unieważnienia umowy również w sytuacji, gdy zamawiający (strona umowy) poprzez niezgodne z ustawą Pzp czynności podjęte w postępowaniu, tj. naruszenie art. 143 ust. 1 w zw. z art. 379 ustawy Pzp, jak również poprzez naruszenie art. 133 ust. 3 ustawy Pzp, prowadzące do ograniczenia jawności postępowania poprzez brak udostępnienia wymaganych dokumentów, wpływa na wynik tego postępowania, chociażby poprzez ograniczenie możliwości udziału w postępowaniu wykonawcom działającym na rynku na równych zasadach, co stanowi naruszenie zasady uczuciowej konkurencji.

Po trzecie, stwierdzone naruszenia (wady postępowania) nie są możliwe do usunięcia. Terminy na zadawanie pytań i udzielenia odpowiedzi przez Zamawiającego nie podlegają przywróceniu. W konsekwencji Izba nakazała Zamawiającemu unieważnienie postępowania”.