Profesjonalna działalność wykonawcy uzasadnia zwiększone oczekiwania prawne wobec niego

Pewien zamawiający prowadził przetarg nieograniczony, którego przedmiotem była budowa drogi. Zamawiający wykluczył w postępowania jednego z wykonawców. Od tej czynności wykonawca złożył odwołanie, zarzucając naruszenie:

• art. 26 ust. 3 ustawy Pzp przez wykluczenie go, uzasadniane niezłożeniem dokumentów, do których złożenia nie został on wcześniej należycie wezwany w trybie tego przepisu, a tym samym przez zaniechanie uprzedniego wezwania do złożenia oczekiwanych dokumentów;
• art. 26 ust. 4 ustawy Pzp przez wykluczenie go z procedury mimo złożenia wyjaśnień, do których złożenia wezwał zamawiający w wyznaczonym ku temu terminie.

Wykonawca podnosił, że zamawiający, przygotowując treść wezwania do złożenia dokumentów, powinien pamiętać, iż wykonawca będzie działać zgodnie z wezwaniem, jakie otrzyma. Dlatego też należy je sformułować w sposób precyzyjny poprzez wskazanie, o jakie dokumenty konkretnie chodzi.

Jak zauważył wykonawca, powyższe w pełni koresponduje z orzecznictwem sądowym. W tym zakresie przytoczył dla przykładu wyrok Sądu Okręgowego w Łodzi z 23 czerwca 2016 r. (sygn. akt X GC 1031/14), zgodnie z którym „Za precyzyjne wezwanie nie można jednak uznać przytoczenia opisu spełnienia warunków udziału z SIWZ czy opisu formy dokumentów, które zamawiający uzna za dowody na potwierdzenie spełnienia warunków udziału w postępowaniu − vide: wyrok KIO z 2 lipca 2014 r., sygn. akt KIO 1208/14. Wezwanie do uzupełnienia dokumentów w swej treści musi być więc jednoznaczne i zrozumiałe dla wykonawcy, aby był on w stanie stwierdzić, jakich oświadczeń lub dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu zamawiający żąda w wezwaniu (…)”.

Wykonawca podkreślał, że należyte wykonanie obowiązku precyzyjnego wezwania do złożenia żądanego dokumentu powinno uwzględniać przede wszystkim generalny cel, którym jest poinformowanie wykonawcy (którym z zasady, wyjąwszy może zamawianie usług prawnych, nie jest przecież kancelaria prawna) w sposób możliwie jasny i zrozumiały, jaki konkretnie dokument powinien złożyć.

Zamawiający powinien także – zdaniem odwołującego się wykonawcy − korzystać z internetowego repozytorium zaświadczeń e-Certis. Wskazał, że nie można pomijać wyraźnego brzmienia art. 26 ust. 7 ustawy Pzp, który nakłada taki obowiązek właśnie (i wyłącznie) na zamawiającego. Skoro zaś obowiązek ten ustawodawca wyraził właśnie w art. 26 ustawy Pzp, powinien on być realizowany przede wszystkim przy wykonywaniu przez zamawiającego obowiązku wezwania, o którym mowa w tym samym artykule, to jest w art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. Wymogi dotyczące precyzyjności wezwania zamawiającego bezpośrednio oddziałują na rozumienie, skądinąd niekwestionowanej, zasady jednokrotności wezwań.

Odwołujący podkreślał, że zamawiający, wykluczając odwołującego, powołał się na niezłożenie dokumentów, do których złożenia nigdy skutecznie (wystarczająco precyzyjnie albo w ogóle) nie wezwał.

Przede wszystkim dotyczyło to stwierdzenia zamawiającego, że „Wykonawca nie przedłożył jednak żadnego dokumentu z banku potwierdzającego posiadanie wskazanej kwoty”. Tymczasem zamawiający wezwał w tym zakresie jedynie do złożenia wyjaśnień (a nie przedłożenia wyjaśnień czy innego dokumentu pochodzącego z banku). Wyjaśnienia te zostały złożone i były to wyjaśnienia o treści precyzyjnie odpowiadającej tej, oczekiwanej w wezwaniu zamawiającego.

Nie ma podstaw, aby odmawiać wiarygodności tym wyjaśnieniom, ale skoro w piśmie informującym o wykluczeniu zamawiający wskazał, że w rzeczywistości nie chodziło mu o wyjaśnienie wykonawcy, lecz pochodzące z banku, wraz z niniejszym odwołaniem odwołujący złożył nowe dokumenty i wyjaśnienia uzyskane z banku. Potwierdzają one prawdziwość uprzednich wyjaśnień poświadczających posiadanie środków w żądanej wysokości na rachunku prowadzonym dla podmiotu udostępniającego zasoby. Bank poinformował w nich także, że wcześniej wystawione zaświadczenie bankowe uprzednio złożone zamawiającemu przez wykonawcę potwierdzało właśnie tę okoliczność.

Po wtóre wykonawca wskazywał, że nie sposób uznać wezwania zamawiającego za dostatecznie precyzyjne (i w konsekwencji skuteczne) w zakresie braków, które ostatecznie stały się podstawą wykluczenia, zwłaszcza w kontekście skonkretyzowania dokumentów, i których w rzeczywistości zamawiający oczekiwał w piśmie informującym o wykluczeniu. Zestawienie obu pism wskazuje, że zamawiający nie tylko nie dopełnił wymogu dokładności i precyzji wezwania, ale wręcz działał w sposób przeciwny. Argumentował, że skoro wezwanie dotyczyło ściśle trzech dokumentów dotyczących wyłącznie podmiotu zagranicznego − to zamawiający powinien skorzystać z internetowego repozytorium zaświadczeń e-Certis przy określeniu, jakich dokumentów wymaga przede wszystkim właśnie przy formułowaniu wezwania.

W zakresie dotyczącym naruszenia art. 26 ust. 3 ustawy Pzp poprzez wykluczenie odwołującego z postępowania, pomimo że nie został on wcześniej należycie wezwany do złożenia dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu oraz brak podstaw do wykluczenia z postępowania − skład orzekający uznał, że zarzut ten nie zasługuje na uwzględnienie.

Jak ustaliła Izba, zamawiający już wszczynając postępowanie, wskazał w siwz, jakich dokumentów będzie żądał od wykonawcy na potwierdzenie spełnienia warunków udziału w postępowaniu oraz niepodleganie wykluczeniu z tego postępowania. Opisał także w sposób szczegółowy, przywołując stosowne przepisy rozporządzenia w sprawie dokumentów, jakie dokumenty będą wymagane od wykonawcy w przypadku, gdy ten ma siedzibę lub miejsce zamieszkania poza terytorium Rzeczypospolitej Polskiej. Izba zauważyła, że zasady opisane w siwz wprost wynikały z obowiązujących przepisów prawa, w szczególności z § 7 rozporządzenia w sprawie dokumentów.

Ponadto wbrew twierdzeniom odwołującego KIO doszła do wniosku, że treść wezwania do uzupełnienia dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp zawierała precyzyjną instrukcję, jakich dokumentów zamawiający żąda od odwołującego. Zamawiający wskazał, jakich dokumentów odwołujący wcześniej nie przedłożył, powołując się na wcześniejsze instrukcje zawarte w treści siwz. Pouczył go również co do formy, w jakiej ich złożenie jest wymagane.

Treść wezwania czytana łącznie z przywołanymi przez zamawiającego zapisami siwz, w ocenie Izby, nie pozostawiała wątpliwości co do zakresu żądanych przez zamawiającego dokumentów i sformułowana została zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa.

Izba nie podzieliła zastrzeżeń wykonawcy, że wezwanie skierowane do niego było nieprecyzyjne, a wręcz odwrotnie, to odwołujący – w ocenie Izby − nie wykazał należytej staranności i nie przedłożył właściwych dokumentów. Zgodnie z art. 14 ustawy Pzp do oceny czynności dokonywanych przez wykonawcę w postępowaniu o udzielenie zamówienia stosuje się przepisy Kodeksu cywilnego, a zgodnie z art. 355 § 1 kc dłużnik zobowiązany jest do staranności ogólnie wymaganej w stosunkach danego rodzaju.

Wzorzec należytej staranności ma charakter obiektywny i abstrakcyjny, jest ustalany niezależnie od osobistych przymiotów i cech konkretnej osoby, a jednocześnie na poziomie obowiązków dających się wyegzekwować w świetle ogólnego doświadczenia życiowego oraz konkretnych okoliczności (wyrok Sądu Najwyższego z 23 października 2003 r., sygn. akt V CK 311/02). 

Ponadto w stosunku do profesjonalistów miernik ten ulega podwyższeniu, gdyż zgodnie z art. 355 § 2 kc należytą staranność dłużnika w zakresie prowadzonej przez niego działalności gospodarczej określa się przy uwzględnieniu zawodowego charakteru tej działalności.

Zatem konstruując wzorzec należytej staranności przedsiębiorcy w stosunkach jednostronnie i obustronnie profesjonalnych (zawodowych), należy wziąć pod uwagę fakt, że działalność jest prowadzona stale i, przynajmniej w założeniu, oparta na szczególnej wiedzy i umiejętnościach.

Prowadzenie działalności profesjonalnej uzasadnia zwiększone oczekiwania otoczenia co do wiedzy, skrupulatności i rzetelności podmiotu prowadzącego taką działalność. Za takiego profesjonalistę należy również uznać wykonawcę ubiegającego się o udzielenie zamówienia publicznego.

Stawiając przedmiotowy zarzut, wykonawca podnosił także, że zamawiający, formułując wezwanie z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, powinien wprost wskazać, złożenia jakich dokumentów oczekuje, ustalając je na podstawie internetowego repozytorium zaświadczeń e-Certis.

Izba uznała, że to stanowisko nie znajduje oparcia w obowiązujących przepisach. Ani przepisy ustawy Pzp, ani treść rozporządzenia w sprawie dokumentów nie nakładają na zamawiającego takiego obowiązku. Wprawdzie art. 26 ust. 7 ustawy Pzp wskazuje na obowiązek korzystania z tego narzędzia, nie oznacza jednak konieczności ustalenia na etapie formułowania treści wezwania, jakie dokumenty wydawane są w danym państwie, jaki organ je wydaje i wymienianie ich w treści pisma kierowanego do wykonawcy.

Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że zamawiający dopełnił ciążącego na nim obowiązku porównania otrzymanych dokumentów z informacjami zawartymi w repozytorium e-Certis, w zakresie weryfikacji oświadczeń, zaświadczeń lub dokumentów pochodzących od podmiotów zagranicznych. Potwierdzeniem tego jest pismo zamawiającego informujące, iż wykluczył odwołującego się wykonawcę z postępowania, wyjaśniając powody tej czynności i powołując się na powyższą weryfikację.

W e-Certis zawarte są informacje o zaświadczeniach i dokumentach przedkładanych w 32 krajach, w celu weryfikacji wykonawców − w ramach postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Są to dokumenty służące zbadaniu aspektów podmiotowych uczestników postępowania (niepodleganie wykluczeniu, spełnianie warunków udziału w postępowaniu). Baza ta w sposób przystępny opisuje rodzaje dokumentów, jakie z reguły należy przedłożyć, oraz ich treść. Nic nie stało na przeszkodzie, aby odwołujący się wykonawca tą bazą się posłużył, odpowiadając na wezwanie zamawiającego do złożenia dokumentów.

Za niepotwierdzone Izba uznała także zarzuty naruszenia art. 26 ust. 4 ustawy Pzp przez wykluczenie wykonawcy mimo złożenia przez niego wyjaśnień. KIO nie zgodziła się z twierdzeniem, że zamawiający wezwał wykonawcę jednie do złożenia wyjaśnień w zakresie zaświadczenia z banku, potwierdzającego sytuację finansową podmiotu udostępniającego zasoby.

Izba dostrzegła wprawdzie, że wezwanie zostało skierowane do wykonawcy w trybie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp, jednakże z jego treści wynika bezspornie, że zamawiający prosi o wyjaśnienie, czy informacja na temat „płynności środków” na koncie jest równoznaczna z tym, że bank potwierdza wysokość posiadanych środków finansowych lub zdolność kredytową na kwotę przekraczającą żądaną wysokość.

W piśmie zamawiający zwrócił uwagę, że posiadanie wymaganych przez zamawiającego środków finansowych lub zdolności kredytowej powinno wynikać z informacji lub innego dokumentu banku, który w wystarczający sposób potwierdzi spełnienie opisanego przez zamawiającego warunku. Tym samym skład orzekający uznał, że zamawiający oczekiwał, by fakt posiadania na koncie żądanej kwoty wynikał z dokumentu wystawionego przez podmiot trzeci − w tym przypadku przez bank. W konsekwencji zarzuty, że wezwanie w tym zakresie zostało sformułowane w sposób nieprecyzyjny czy wręcz wprowadzający odwołującego w błąd – potraktowano jako nieuzasadnione.

W odpowiedzi na rzeczone wezwanie odwołujący złożył ten sam dokument oraz własne oświadczenie, że pojęcie płynności należy utożsamiać z pojęciem posiadania środków na rachunku bankowym. Uważał jednocześnie, że już to powinno być dla zamawiającego wystarczające, aby potwierdzić, że warunki udziału w postępowaniu w tym zakresie zostały spełnione.

KIO nie zgodziła się z tym stanowiskiem. Wskazała na definicję „płynność finansowa”, zgodnie z którą jest to pojęcie ekonomiczne i polega na ocenie zdolności podmiotu do wywiązywania się (spłacania) w terminie najbardziej wymagalnych (krótkoterminowych) zobowiązań, związanych z zapłatą kontrahentom za wyroby i usługi, wypłatą wynagrodzeń itp. Nie można zatem utożsamiać tego terminu z posiadaniem środków na rachunku bankowym lub zdolnością kredytową.

Zasadnie więc zamawiający podjął decyzję o wykluczeniu odwołującego z postępowania z tego powodu, iż nie spełnił warunku udziału w postępowaniu dotyczącego sytuacji finansowej wykonawcy, albowiem nie wykazał on posiadania środków finansowych lub zdolności kredytowej w żądanej wysokości.