Konsekwencje udostępnienia siwz przed publikacją ogłoszenia o zamówieniu

Specyfikacja istotnych warunków zamówienia jest najistotniejszym dokumentem w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Zamawiający ustanawia w niej wymagania, jakie musi spełnić potencjalny wykonawca. Zakres i sposób realizacji zamówienia reguluje umowa będąca elementem siwz. Na podstawie ogłoszenia o zamówieniu wykonawca może poznać ogólny zarys przedmiotu zamówienia, szczegóły wynikają zaś dopiero z opisu przedmiotu zamówienia będącego częścią siwz.

Z przepisów ustawy Pzp wynika, że siwz udostępnia się na stronie internetowej od dnia zamieszczenia ogłoszenia o zamówieniu w Biuletynie Zamówień Publicznych albo publikacji w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej do upływu terminu składania ofert.

Sprawdź, jak prezes Urzędu Zamówień Publicznych oraz Krajowa Izba Odwoławcza traktują wcześniejsze, niż wynika to z przepisu, udostępnienie siwz.

Prowadząc kontrolę uprzednią postępowania o udzielenie zamówienia publicznego (KU/145/19/DKZP), prezes Urzędu Zamówień Publicznych ustalił poniższe okoliczności faktyczne:

• ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej  21 czerwca 2019 r.;
• siwz udostępniono na stronie internetowej od 19 czerwca 2019 r. do 9 września 2019 r.

W informacji o wyniku kontroli UZP podkreślił, że zgodnie z art. 42 ust. 1 ustawy Pzp siwz udostępnia się na stronie internetowej od dnia zamieszczenia ogłoszenia o zamówieniu w Biuletynie Zamówień Publicznych albo publikacji w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej do upływu terminu składania ofert. Udostępnienie siwz na stronie internetowej od 19 czerwca 2019 r., tj. dwa dni wcześniej niż publikacja ogłoszenia o zamówieniu w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej (21 czerwca 2019 r.) stanowi więc naruszenie art. 42 ust. 1 ustawy Pzp. Naruszenie powyższego przepisu nie ma jednak wpływu na wynik postępowania.

Ze stanowiskiem Urzędu nie zgodził się zamawiający. W zastrzeżeniach do wyniku kontroli wskazał na przepisy ustawy Pzp i dyrektywy klasycznej, regulujące sposób publikacji ogłoszenia o zamówieniu. Wyjaśnił, że ogłoszenie o zamówieniu jest podstawowym, ustandaryzowanym na poziomie UE dokumentem zamówienia, na podstawie którego wykonawcy pozyskują informacje o zamówieniu.

Pozostałe dokumenty, takie jak siwz, są określone w dyrektywie jako „dokumenty zamówienia” i w stosunku do tych dokumentów art. 53 ust. 1 dyrektywy stanowi, że „(…) Instytucje zamawiające zapewniają za pomocą środków elektronicznych nieograniczony, pełny, bezpośredni i bezpłatny dostęp do dokumentów zamówienia, od daty publikacji ogłoszenia zgodnie z art. 51 lub od daty wysłania zaproszenia do potwierdzenia zainteresowania”.

Zdaniem zamawiającego ratio legis powyższej regulacji ma charakter gwarancyjny. Zapewnia ona bowiem, że wykonawca otrzyma wszelkie niezbędne dla wzięcia udziału w postępowaniu informacje nie później niż w dniu publikacji ogłoszenia na poziomie UE. Za taką interpretacją przemawia również wewnątrzsystemowa wykładnia przepisów dyrektywy oraz ustawy Pzp, które najpierw regulują zasady publikacji informacji o zamówieniu, dostępnych w formie ogłoszenia, a następnie, potwierdzają, iż instytucje zamawiające są zobowiązane na takich samych zasadach publikować pozostałe dokumenty zamówienia. Przy czym na takich samych zasadach oznacza: zgodnie z art. 11 ust. 7d ustawy Pzp (odpowiednio art. 52 ust. 1 dyrektywy).

W ocenie zamawiającego odmienna, poprzestająca na ściśle literalnej wykładni art. 42 ust. 1 Pzp, interpretacja nie znajduje uzasadnienia w ratio legis ustawodawcy unijnego.

Zamawiający stał też na stanowisku, że nie naruszył swoim postępowaniem zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, a także zasady przejrzystości. Wyjaśnił, że ustawodawca unijny i krajowy dopuścił możliwość opublikowania na stronie internetowej ogłoszenia o zamówieniu w terminie 48 godzin od potwierdzenia otrzymania ogłoszenia przez Urząd Publikacji Unii Europejskiej. Oznacza to, iż na poziomie krajowym ogłoszenie o zamówieniu może być udostępnione na stronie internetowej wcześniej niż przed jego opublikowaniem w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej nawet o kilka dni (zgodnie z art. 51 ust. 2 dyrektywy 2014/24/UE ogłoszenia są publikowane nie wcześniej niż w terminie pięciu dni od daty ich wysłania).

Skoro na poziomie unijnym dopuszczono taki sposób udostępniania ogłoszenia o zamówieniu, to zamawiający uznał, że konstrukcja ta nie narusza zasady równego traktowania, uczciwości i przejrzystości i takim działaniem żadna grupa wykonawców nie jest faworyzowana (wykonawcy krajowi i zagraniczni traktowani są zgodnie z intencją ustawodawcy unijnego).

Zamawiający argumentował, że jeśli pozostałe dokumenty zamówienia (czyli siwz) są udostępniane w analogiczny sposób co ogłoszenie o zamówieniu, to trzeba uznać, że nie narusza to naczelnych zasad udzielania zamówień i jest zgodne z intencją ustawodawcy unijnego.

Urząd Zamówień Publicznych nie uznał zastrzeżeń zamawiającego. Odnosząc się do argumentów zamawiającego, Urząd przywołał m.in. opinię wyrażoną przez Krajową Izbę Odwoławczą w uchwale z 23 czerwca 2017 r., sygn. akt KIO/KU 23/17. Izba wyjaśniła wówczas, że „(…) brzmienie tego przepisu [art. 42 ust. 1 ustawy Pzp – przyp. autora] jest jasne i jednoznaczne i wynika z niego wprost, że dniem, w którym zamawiający powinien zamieścić specyfikację istotnych warunków zamówienia na stronie internetowej (wskazanej w ogłoszeniu o zamówieniu), jest dzień zamieszczenia ogłoszenia o zamówieniu w Biuletynie Zamówień Publicznych albo publikacji ogłoszenia w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej.

(...) Art. 42 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych również stanowi jedno z szeregu narzędzi mających zapewnić istnienie w postępowaniu uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców i jego przejrzystość. Równocześnie określa on pewną zasadę – okres, w którym specyfikacja istotnych warunków zamówienia ma być dostępna dla wykonawców – w ramach tej zasady specyfikacja powinna być zamieszczona w dniu publikacji ogłoszenia o zamówieniu”.

Urząd wskazał również, że art. 11 ust. 7d ustawy Pzp stanowi implementację do prawa krajowego art. 52 ust. 1 dyrektywy 2014/24/UE umożliwiającego publikację wyłącznie ogłoszeń na poziome krajowym wówczas, gdy instytucje zamawiające nie zostały powiadomione o publikacji w terminie 48 godzin od potwierdzenia otrzymania ogłoszenia przez Urząd Publikacji Unii Europejskiej.

W ślad za ustawodawcą unijnym art. 11 ust. 7d ustawy Pzp dopuszcza możliwość zamieszczania przez zamawiającego jedynie ogłoszeń, a nie pozostałych dokumentów zamówienia, na stronie internetowej przed publikacją w Dz.Urz. UE, jednak nie wcześniej niż po upływie 48 godzin od potwierdzenia otrzymania ich przez Urząd Publikacji Unii Europejskiej. Uprawnienie takie pozostaje jednak bez znaczenia dla rozumienia terminu dokonywania czynności publikacji siwz na stronie internetowej przez zamawiającego. Termin ten precyzyjnie wyznacza dyspozycja art. 42 ust. 1 ustawy Pzp.

Wobec nieuwzględnienia przez UZP zastrzeżeń od wyniku kontroli uprzedniej zostały one przekazane do zaopiniowania przez KIO. Po dokonaniu analizy przepisów, ustaleń dokonanych w toku kontroli UZP oraz stanowiska zamawiającego Izba uznała, że zastrzeżenia zamawiającego nie zasługują na uwzględnienie.

W uchwale z 3 grudnia 2019 r. (sygn. akt KIO/KU 72/19) KIO wyjaśniła, że „(…) w jej ocenie, zasadnie Prezes UZP wskazał w swojej odpowiedzi, że art. 11 ust. 7d Pzp dopuszcza możliwość zamieszczania przez Zamawiającego jedynie ogłoszeń, czyli dotyczy tylko ich, a nie pozostałych dokumentów zamówienia, na stronie internetowej przed publikacją w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej, jednak nie wcześniej niż po upływie 48 godzin od potwierdzenia otrzymania ich przez Urząd Publikacji Unii Europejskiej. Niniejszy przepis pozostaje bez znaczenia dla rozumienia terminu dokonywania czynności publikacji SIWZ na stronie internetowej przez Zamawiającego, dla dokonania której termin precyzyjnie wyznacza dyspozycja art. 42 ust. 1 Pzp.

Przepis w tym zakresie jest jednoznaczny i nie budzi żadnych wątpliwości. Obowiązek zamieszczenia postanowień SIWZ na stronie internetowej w dniu publikacji ogłoszenia o zamówieniu w oficjalnym publikatorze służy zapewnieniu w postępowaniu zasady uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców i jego przejrzystości, poprzez umożliwienie wszystkim wykonawcom zapoznania się z postanowieniami SIWZ w tym samym momencie i dysponowanie jednakowym czasem na przygotowanie ofert”.

Zdaniem Izby „(…) publikacja postanowień SIWZ przed publikacją ogłoszenia, (…) to de facto preferowanie podmiotów krajowych kosztem podmiotów europejskich”.

Krajowa Izba Odwoławcza rozpatrywała kwestię wcześniejszego (przed publikacją ogłoszenia) udostępnienia siwz nie tylko w ramach analizy zastrzeżeń do kontroli UZP, lecz również w toku postępowania odwoławczego. W jednym z odwołań postawiono zamawiającemu zarzut naruszenia art. 42 ust. 1 ustawy Pzp. Odwołujący zaskarżył czynność udostępnienia na stronie internetowej siwz przed dniem publikacji w Dz.Urz. UE ogłoszenia o zamówieniu, co mogło mieć wpływ na wynik postępowania.

Izba w wyroku z 14 stycznia 2013 r. (sygn. akt KIO 199/13), oddaliła odwołanie w tym zakresie. KIO ustaliła, że zamawiający zamieścił siwz na swojej stronie internetowej w dniu wysyłki ogłoszenia do publikacji, a nie w dniu ogłoszenia w publikatorze ogłoszeń. Różnica czasowa wynosi dwa dni – umieszczenie na stronie internetowej nastąpiło 17 stycznia 2013 r., a ogłoszenie w Dz.Urz. UE opublikowano 19 stycznia 2013 r. Izba uznała, że takie działanie zamawiającego wskazuje na naruszenie art. 42 ust. 1 ustawy Pzp.

Może ono stanowić przesłankę do wniesienia odwołania, ponieważ przysługuje ono od niezgodnej z przepisami ustawy Pzp czynności zamawiającego podjętej w postępowaniu o udzielenie zamówienia. KIO wyjaśniła jednocześnie, że uwzględnienie odwołania może nastąpić jedynie w przypadku, gdy naruszenie przepisów ustawy miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania.

Odnosząc się do stanu faktycznego ustalonego w postępowaniu odwoławczym, Izba stanęła na stanowisku, że „(…) okoliczność wcześniejszego ogłoszenia specyfikacji na stronie internetowej zamawiającego w stosunku do daty publikacji ogłoszenia o zamówieniu w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej nie ma wpływu na wynik postępowania. Fakt naruszenia przepisu ZamPublU nie może stanowić podstawy do uwzględnienia odwołania bez wykazania, że w przedmiotowym postępowaniu takie zdarzenie naruszenia przepisu ZamPublU miało lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania. Takiego wpływu na wynik postępowania w związku z naruszeniem przez zamawiającego art. 42 ust. 1 ZamPublU odwołujący nie wykazał”.