Czy w czasie pandemii wolno zmniejszyć zabezpieczenie wykonania umowy w trakcie jej realizacji?

Podstawa prawna wynikająca bezpośrednio z ustawy Pzp pozwalająca na zmianę umowy to art. 144 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp.

Wskazany przepis stanowi, że można dokonać zmiany umowy, jeśli zostały spełnione łącznie następujące warunki:

a)     konieczność zmiany umowy lub umowy ramowej jest spowodowana okolicznościami, których zamawiający, działając z należytą starannością, nie mógł przewidzieć,

b)     wartość zmiany nie przekracza 50% wartości zamówienia określonej pierwotnie w umowie lub umowie ramowej.

W przypadku obniżenia wartości należytego zabezpieczenia umowy z powodu wystąpienia stanu pandemii i związanych z nim zagrożeń ekonomicznych a także biorąc pod uwagę jego ustawowe wielkości, spełnienie tej przesłanki wydaje się bezproblemowe.

Dodatkowo trzeba wspomnieć, że 31 marca br. dokonano zmiany ustawy o szczególnych rozwiązaniach związanych z zapobieganiem, przeciwdziałaniem i zwalczaniem COVID-19, innych chorób zakaźnych oraz wywołanych nimi sytuacji kryzysowych, w ramach tej zmiany dodano regulację art. 15r.

Z tego artykułu wynika, że strony umowy w sprawie zamówienia publicznego niezwłocznie, wzajemnie informują się o wpływie okoliczności związanych z wystąpieniem COVID-19 na należyte wykonanie umowy, o ile taki wpływ wystąpił lub może wystąpić. Strony umowy potwierdzają ten wpływ, dołączając do informacji, o której mowa w zdaniu pierwszym, oświadczenia lub dokumenty, które mogą dotyczyć w szczególności:

1)     nieobecności pracowników lub osób świadczących pracę za wynagrodzeniem na innej podstawie niż stosunek pracy, które uczestniczą lub mogłyby uczestniczyć w realizacji zamówienia;

2)     decyzji wydanych przez Głównego Inspektora Sanitarnego lub działającego z jego upoważnienia państwowego wojewódzkiego inspektora sanitarnego, w związku z przeciwdziałaniem COVID-19, nakładających na wykonawcę obowiązek podjęcia określonych czynności zapobiegawczych lub kontrolnych;

3)     poleceń wydanych przez wojewodów lub decyzji wydanych przez Prezesa Rady Ministrów związanych z przeciwdziałaniem COVID-19;

4)     wstrzymania dostaw produktów, komponentów produktu lub materiałów, trudności w dostępie do sprzętu lub trudności w realizacji usług transportowych;

5)     okoliczności, o których mowa w pkt 1–4, w zakresie w jakim dotyczą one podwykonawcy lub dalszego podwykonawcy.

Każda ze stron umowy o zamówienie publiczne może żądać przedstawienia dodatkowych oświadczeń lub dokumentów potwierdzających wpływ okoliczności związanych z wystąpieniem COVID-19 na należyte wykonanie tej umowy.

Strona umowy o zamówienie publiczne na podstawie otrzymanych oświadczeń lub dokumentów w terminie 14 dni od dnia ich otrzymania przekazuje drugiej stronie swoje stanowisko, wraz z uzasadnieniem, odnośnie do wpływu okoliczności, na należyte jej wykonanie. Jeżeli strona umowy otrzymała kolejne oświadczenia lub dokumenty, termin liczony jest od dnia ich otrzymania.

Zamawiający, po stwierdzeniu, że okoliczności związane z wystąpieniem COVID-19, o których mowa w art. 15r ust. 1, mogą wpłynąć lub wpływają na należyte wykonanie umowy o zamówienie publiczne może w uzgodnieniu z wykonawcą dokonać zmiany umowy, o której mowa w art. 144 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp w szczególności przez:

1)     zmianę terminu wykonania umowy lub jej części, lub czasowe zawieszenie wykonywania umowy lub jej części,

2)     zmianę sposobu wykonywania dostaw, usług lub robót budowlanych,

3)     zmianę zakresu świadczenia wykonawcy i odpowiadającą jej zmianę wynagrodzenia wykonawcy – o ile wzrost wynagrodzenia spowodowany każdą kolejną zmianą nie przekroczy 50% wartości pierwotnej umowy.

Jeżeli umowa w sprawie zamówienia publicznego zawiera postanowienia korzystniej kształtujące sytuację wykonawcy, niż wynikałoby to z art. 15r ust. 4, do zmiany umowy stosuje się te postanowienia, z zastrzeżeniem, że okoliczności związane z wystąpieniem COVID-19, o których mowa w art. 15r ust. 1, nie mogą stanowić samodzielnej podstawy wykonania umownego prawa odstąpienia od umowy.

Jeżeli umowa w sprawie zamówienia publicznego zawiera postanowienia dotyczące kar umownych lub odszkodowań z tytułu odpowiedzialności za jej niewykonanie lub nienależyte wykonanie z powodu oznaczonych okoliczności, strona umowy, o której mowa w art. 15r ust. 1, w stanowisku, o którym mowa w art. 15r ust. 3, przedstawia wpływ okoliczności związanych z wystąpieniem COVID-19 na należyte jej wykonanie oraz wpływ okoliczności związanych z wystąpieniem COVID-19, na zasadność ustalenia i dochodzenia tych kar lub odszkodowań, bądź ich wysokość.

Wykonawca i podwykonawca, po stwierdzeniu, że okoliczności związane z wystąpieniem COVID-19, mogą wpłynąć lub wpływają na należyte wykonanie łączącej ich umowy, która jest związana z wykonaniem zamówienia publicznego lub jego części, uzgadniają odpowiednią zmianę tej umowy, w szczególności mogą zmienić termin wykonania umowy lub jej części, czasowo zawiesić wykonywanie umowy lub jej części, zmienić sposób wykonywania umowy lub zmienić zakres wzajemnych świadczeń.

W przypadku dokonania zmiany umowy o zamówienie, jeżeli zmiana ta obejmuje część zamówienia powierzoną do wykonania podwykonawcy, wykonawca i podwykonawca uzgadniają odpowiednią zmianę łączącej ich umowy, w sposób zapewniający, że warunki wykonania tej umowy przez podwykonawcę nie będą mniej korzystne niż warunki wykonania umowy o zamówienie publiczne, zmienionej zgodnie z art. 15r ust. 4. Przepisy art. 15r ust. 7 i 8 stosuje się do umowy zawartej między podwykonawcą a dalszym podwykonawcą.

Są to dodane regulacje a w uzasadnieniu do ich wprowadzenia czytamy: „(...) Projekt ustawy przewiduje katalog okoliczności związanych z występowaniem COVID-19, których mogą dotyczyć oświadczenia i dokumenty składane przez stronę umowy. Przedmiotowy katalog nie stanowi wyczerpującego wyliczenia, ujęto w nim jedynie okoliczności, których oddziaływanie na prawidłowość realizacji umów w sprawie zamówień publicznych może mieć charakter powszechny. Strona umowy, potwierdzając wpływ sytuacji epidemiologicznej związanej z COVID-19 na jej zdolność wykonania umowy w sprawie zamówienia publicznego, będzie mogła zatem powołać się na każdą okoliczności, która w jej ocenie uniemożliwia jej zrealizowanie udzielonego zamówienia publicznego (...)”.