Ustanie stanu zagrożenia epidemicznego od 1 lipca br. – konsekwencje dla rynku zamówień publicznych

W związku z tym, że pandemia koronawirusa wpływała w sposób bezpośredni zarówno na procedurę udzielenia, jak i realizację zamówień publicznych, pojawiły się wątpliwości odnośnie do możliwości stosowania dotychczasowych wytycznych w tym obszarze począwszy od 1 lipca 2023 r.

W pierwszej kolejności należy wskazać, że odwołanie stanu zagrożenia epidemicznego oznacza brak możliwości stosowania zwolnienia ze stosowania ustawy Prawo zamówień publicznych, przewidzianego w art. 46c ust. 1 ustawy z 5 grudnia 2008 r. o zapobieganiu oraz zwalczaniu zakażeń i chorób zakaźnych u ludzi (ustawa epidemiczna).

Zgodnie bowiem z tym przepisem, jednym z warunków zwolnienia jest udzielanie zamówienia na obszarze, na którym ogłoszono stan zagrożenia epidemicznego lub stan epidemii.

Począwszy od 8 marca 2020 r. obowiązuje ustawa z 2 marca 2020 r. o szczególnych rozwiązaniach związanych z zapobieganiem, przeciwdziałaniem i zwalczaniem COVID-19, innych chorób zakaźnych oraz wywołanych nimi sytuacji kryzysowych (dalej: specustawa). Z literalnej wykładni przepisów w niej zawartych wynika, że ustawa ta określa m.in. zasady i tryb zapobiegania oraz zwalczania zakażenia wirusem SARS-CoV-2 i rozprzestrzeniania się choroby zakaźnej u ludzi, wywołanej tym wirusem, zarówno w czasie stanu epidemii, stanu zagrożenia epidemicznego, jak i po ich odwołaniu. Tym samym, odwołanie stanu zagrożenia epidemicznego pozostaje bez wpływu na fakt obowiązywania specustawy.

Zgodnie z art. 6a ust. 1 tej ustawy, do zamówień na usługi lub dostawy niezbędne do przeciwdziałania COVID-19 nie stosuje się przepisów ustawy z 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych, jeżeli zachodzi wysokie prawdopodobieństwo szybkiego i niekontrolowanego rozprzestrzeniania się choroby lub jeżeli wymaga tego ochrona zdrowia publicznego.

Analizując przepis, warto zwrócić uwagę na regulację zawartą w art. 2 ust. 2 specustawy. Zgodnie z jej brzmienie, pod pojęciem „przeciwdziałania COVID-19” należy rozumieć wszelkie czynności związane ze zwalczaniem zakażenia, zapobieganiem rozprzestrzenianiu się, profilaktyką oraz zwalczaniem skutków, w tym społeczno-gospodarczych, choroby. W związku z tym, że w art. 6a specustawy mowa jest o przeciwdziałaniu, należy uznać, że ujęte tam wyłączenie może znaleźć zastosowanie  również po odwołaniu stanu zagrożenia epidemicznego, np. na potrzeby zwalczania skutków choroby wywołanej wirusem.

Niemniej, rozważając skorzystanie z wyłączenia, należy zweryfikować nie tylko to, czy w aktualnym stanie rzeczy udzielenie zamówienia jest niezbędne do przeciwdziałania COVID-19, ale również, czy zachodzi wysokie prawdopodobieństwo szybkiego i niekontrolowanego rozprzestrzeniania się choroby lub czy wymaga tego ochrona zdrowia publicznego.

W art. 15r specustawy przewidziano możliwość wprowadzenia zmian do zawartych umów, w przypadku stwierdzenia, że okoliczności związane z wystąpieniem COVID-19 mają lub mogą mieć wpływ na należyte wykonanie umowy.

Jak wskazał ustawodawca, okoliczności te mogą dotyczyć w szczególności:

1)     nieobecności pracowników lub osób świadczących pracę za wynagrodzeniem na innej podstawie niż stosunek pracy, które uczestniczą lub mogłyby uczestniczyć w realizacji zamówienia;

2)     decyzji wydanych przez Głównego Inspektora Sanitarnego lub działającego z jego upoważnienia państwowego wojewódzkiego inspektora sanitarnego, w związku z przeciwdziałaniem COVID-19, nakładających na wykonawcę obowiązek podjęcia określonych czynności zapobiegawczych lub kontrolnych;

3)     poleceń wydanych przez wojewodów lub decyzji wydanych przez prezesa Rady Ministrów związanych z przeciwdziałaniem COVID-19,

4)     wstrzymania dostaw produktów, komponentów produktu lub materiałów, trudności w dostępie do sprzętu lub trudności w realizacji usług transportowych;

5)     okoliczności, o których mowa w pkt 1–4, w zakresie w jakim dotyczą one podwykonawcy lub dalszego podwykonawcy.

Teoretycznie zatem, wciąż wystąpienie w toku realizacji umowy tych lub innych okoliczności wynikających z COVID-19, może uzasadniać wprowadzenie do umowy zmian, niezależnie od tego czy w Polsce obowiązuje stan zagrożenia epidemicznego lub stan epidemii.

Warto również przypomnieć, że 24 sierpnia 2022 r., a zatem prawie rok przed odwołaniem stanu zagrożenia epidemicznego, w związku z wejściem w życie art. 10 ustawy z 5 sierpnia 2022 r. (z 5 sierpnia 2022 r. o zmianie ustawy o Rządowym Funduszu Rozwoju Dróg oraz niektórych innych ustaw) został uchylony art. 15r¹ specustawy. Przepis ten stanowił przeszkodę dla potrącania przez zamawiającego kar umownych zastrzeżonych  na wypadek niewykonania lub nienależytego wykonania umowy o zamówienie publiczne z wynagrodzenia wykonawcy lub z innych jego wierzytelności, a także z zabezpieczenia należytego wykonania tej umowy.

Artykuł 10 ustawy z 5 sierpnia 2022 r. o zmianie ustawy o Rządowym Funduszu Rozwoju Dróg oraz niektórych innych ustaw (Dz.U. poz. 1768) uchylił tę regulację. Zgodnie jednak z art. 32 wspomnianej ustawy możliwość potrącenia kar umownych rozłożono w czasie, w zależności od daty, w której wystąpiło zdarzenie będące przyczyną naliczenia kary.

I tak w przypadku roszczeń, których zgodnie ze specustawą nie można było dochodzić i które dotyczyły zdarzeń powstałych:

1)          do 31 grudnia 2020 r. – zamawiający może dokonać potrącenia z wynagrodzenia wykonawcy lub z innych jego wierzytelności, a także dochodzić zaspokojenia z zabezpieczenia należytego wykonania umowy, jednak nie wcześniej niż od 1 października 2022 r.;

2)          w okresie od 1 stycznia 2021 r. do 31 grudnia 2021 r. – zamawiający może dokonać potrącenia z wynagrodzenia wykonawcy lub z innych jego wierzytelności, a także dochodzić zaspokojenia z zabezpieczenia należytego wykonania umowy, jednak nie wcześniej niż od 1 stycznia 2023 r.;

3)          w okresie od 1 stycznia 2022 r. do 24 sierpnia 2022 r. – zamawiający może dokonać potrącenia z wynagrodzenia wykonawcy lub z innych jego wierzytelności, a także dochodzić zaspokojenia z zabezpieczenia należytego wykonania umowy, jednak nie wcześniej niż od 1 kwietnia 2023 r.