Wykonawca wybiera sposób na zaprezentowanie realności udostępnienia zasobów innego podmiotu

Zamawiający prowadził postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na budowę areny lekkoatletycznej. W zakresie wiedzy i doświadczenia wskazał, że warunek zostanie spełniony, jeżeli wykonawca w okresie ostatnich pięciu lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie wykonał co najmniej jedną robotę budowlaną w zakresie budowy lub przebudowy boisk sportowych lub stadionów lekkoatletycznych, uprawniających do organizacji zawodów rangi mistrzostw Polski. Na potwierdzenie spełniania warunku zamawiający zażądał przedłożenia wykazu robót budowlanych.

Określił również, że wykonawca może polegać na wiedzy i doświadczeniu, potencjale technicznym, osobach, zdolnościach finansowych lub ekonomicznych innych podmiotów. W takiej sytuacji wykonawca zobowiązany był udowodnić zamawiającemu, iż będzie dysponował tymi zasobami w trakcie realizacji zamówienia, w szczególności przedstawiając w tym celu pisemne zobowiązanie tych podmiotów do oddania do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby wykonania zamówienia.

Do siwz załączono wzór zobowiązania i wskazano, że musi ono zawierać co najmniej:

• zakres dostępnych wykonawcy zasobów innego podmiotu,
• sposób wykorzystania zasobów przy wykonywaniu zamówienia,
• charakter stosunku, jaki będzie łączył wykonawcę z innym podmiotem,
• zakres i okres udziału innego podmiotu przy wykonywaniu zamówienia.

Wykonawca X w wyniku wezwania do uzupełnienia dokumentów wystosowanego w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp złożył nowy wykaz robót z poświadczeniem należytego ich wykonania. Wraz z wykazem złożył pisemne zobowiązanie podmiotu trzeciego do oddania do dyspozycji niezbędnych zasobów posiadanej wiedzy i doświadczenia na okres korzystania z nich przy wykonywaniu zamówienia. Zobowiązanie wypełniono następująco:

1. w pkt „zakres dostępnych wykonawcy zasobów”, gdzie należało wpisać nazwę, przedmiot zrealizowanych zamówień, podczas których zdobyto doświadczenie, będące przedmiotem niniejszego zobowiązania; wykonawca wpisał: „Doświadczenie w wykonaniu przebudowy stadionu lekkoatletycznego spełniającego wymagania IAAF Class 1, Stadion RSC Olympisky, Donieck, Ukraina”;
2. w pkt „sposób wykorzystania zasobów innego podmiotu przez wykonawcę przy wykonywaniu zamówienia”, gdzie należało wpisać, w jaki sposób wiedza i doświadczenie podmiotu będą wykorzystane podczas realizacji zamówienia, np. czy będzie wykonywał część zamówienia jako podwykonawca, czy będzie udzielał konsultacji, na czym będą polegały konsultacje, jak często będą udzielane i w jakich sytuacjach; wykonawca wpisał: „Konsultacje w zakresie sposobu prowadzenia prac, prac polegających na wykonaniu nawierzchni lekkoatletycznej bieżni i nawierzchni boiska z trawy naturalnej. Konsultacje cotygodniowe lub w razie potrzeby”;
3. w pkt „charakter stosunku, jaki będzie łączył wykonawcę z innym podmiotem” należało wpisać rodzaj/charakter umowy, jaki będzie łączył wykonawcę z podmiotem udostępniającym zasób; wykonawca wpisał: „Dwustronna umowa o sprawowanie nadzoru”;
4. w pkt „zakres udziału innego podmiotu przy wykonywaniu zamówienia” należało wpisać, czy podmiot trzeci będzie brał udział w realizacji zamówienia, jeśli tak, to w jakim zakresie”; wykonawca wpisał: „Konsultacje w zakresie sposobu prowadzenia prac, prac polegających na wykonaniu nawierzchni lekkoatletycznej bieżni i nawierzchni boiska z trawy naturalnej”;
5. w pkt „okres udziału innego podmiotu przy wykonywaniu zamówienia” należało wpisać okres, w którym wiedza i doświadczenie będą udostępnione wykonawcy; wykonawca wpisał: „W okresie realizacji zamówienia”.

Zamawiający oceniając ofertę, stwierdził, że pisemne zobowiązanie nie potwierdza realnego przekazania tego zasobu oraz że nie będzie ono mogło być wykorzystane przez wykonawcę w sposób zapewniający prawidłową realizację zamówienia. Wykonawca określił, że przekazanie doświadczenia nastąpi w formie cotygodniowych konsultacji lub w razie potrzeby w zakresie sposobu prowadzenia prac polegających na wykonaniu nawierzchni lekkoatletycznej bieżni i nawierzchni boiska z trawy naturalnej. Zobowiązanie nie wskazywało, jakie osoby będą udostępnione przez podmiot trzeci w charakterze doradców, czy posiadają doświadczenie oraz w jaki sposób ewentualne doświadczenie tych osób będzie przekazane, skoro podmiot trzeci nie będzie wykonywał jakiejkolwiek części przedmiotu zamówienia. Zakres zobowiązania został ograniczony do konsultacji w prowadzeniu prac polegających na wykonaniu nawierzchni lekkoatletycznej bieżni i nawierzchni boiska z trawy naturalnej i nie obejmuje innych prac dotyczących przedmiotu zamówienia. Dlatego też wykonawca został wykluczony z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp.

Wykonawca wniósł odwołanie od niezgodnej z przepisami ustawy Pzp czynności zamawiającego polegającej na wykluczeniu, na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 oraz art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, odwołującego, ponieważ nie wykazał on spełniania warunków udziału w postępowaniu i w konsekwencji odrzuceniu jego oferty. Zdaniem wykonawcy zarzuty zamawiającego są całkowicie chybione. Odwołujący twierdził, że załączył do oferty oświadczenie „Zobowiązanie podmiotu trzeciego" sporządzone zgodnie z załącznikiem nr 9 do siwz.

Za niedopuszczalną uznać należy sytuację, w której sam zamawiający wskazuje w przygotowanym załączniku do siwz na możliwość korzystania z konsultacji, po czym dokonując oceny ofert, stwierdza, iż udzielanie konsultacji nie potwierdza realnego przekazania zasobu wiedzy i doświadczenia. Jeśli zamawiający wyłączał możliwość udzielania wiedzy i doświadczenia w formie konsultacji, to powinien informację taką przekazać potencjalnym oferentom, a nie wprowadzać ich w błąd – twierdził odwołujący. W żadnym miejscu specyfikacji nie wskazano, że oferent zobowiązany będzie wskazać dane osób, które udzielać miałyby konsultacji czy ich doświadczenia.

Krajowa Izba Odwoławcza orzekła, że odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie.

Dostrzec należy, że zobowiązanie podmiotu trzeciego jest wskazanym przykładowo w art. 26 ust. 2b ustawy Pzp środkiem dowodowym służącym ocenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu przez wykonawcę, który – nie posiadając własnej zdolności do wykonania zamówienia – zamierza oprzeć się na zasobach innych podmiotów. Ustawodawca nie ograniczył środków dowodowych wykonawcy do przedstawienia „pisemnego zobowiązania podmiotu trzeciego”. W konsekwencji wykonawca, przedstawiając dowody na dostępność zasobów podmiotu trzeciego, ma prawo do przedstawienia wybranych przez siebie dokumentów potwierdzających istnienie skutecznego zobowiązania podmiotu trzeciego względem wykonawcy do udostępnienia określonych zasobów.

Zamawiający w przygotowanych wzorach dokumentów do siwz wskazał minimalny zakres informacji, jaki powinien wynikać z zobowiązania. Choć odwołujący postąpił zgodnie z instrukcją do siwz, powyższe nie oznacza, że ta minimalna treść udowodniła, że wykonawca w sposób realny dysponował będzie przekazywanymi mu zasobami na etapie wykonywania zamówienia. To od wykonawcy zależy, jaki wybierze on sposób na zaprezentowanie realności udostępnienia. Zamawiający, oceniając otrzymane zobowiązanie, musi ustalić, czy pomimo braku własnego doświadczenia i wiedzy wykonawca posiłkujący się potencjałem podmiotu trzeciego, rzeczywiście uzyska jego wsparcie na etapie realizacji zamówienia w stopniu niezbędnym do należytego wykonania zamówienia. Po stronie wykonawcy leży ciężar udowodnienia zamawiającemu rzeczywistego sposobu wykorzystania potencjału przy

wykonaniu zamówienia, a więc z uwzględnieniem zakresu udostępnionego zasobu i specyfiki konkretnego zamówienia, co należy oceniać kauzalnie, tj. w odniesieniu do konkretnego przypadku takiego udostępnienia (tak wyrok KIO z 29 listopada 2013 r., KIO 2654/13).

W ocenie składu orzekającego Izby słusznie zamawiający zakwestionował prawidłowość złożonego przez odwołującego zobowiązania podmiotu trzeciego. Mimo że zgodnie z aktualnym brzmieniem ustawy Pzp nie jest uzasadnione zawężanie udziału podmiotu w wykonaniu zamówienia wyłącznie do podwykonawstwa, to powołanie się na wiedzę i doświadczenie innego podmiotu powinno być badane szczególnie wnikliwie. Zamawiający musi mieć pewność, że będzie mógł liczyć na wykonanie zamówienia przez wykonawcę dającego rękojmię dostatecznej wiedzy i doświadczenia, koniecznych do prawidłowego wykonania zamówienia.

Treść zobowiązania podmiotu udostępniającego swój potencjał wykonawcy X ograniczała do konsultacji przy prowadzeniu prac polegających na wykonaniu nawierzchni bieżni i boiska z trawy naturalnej. Słusznie na rozprawie zamawiający i przystępujący podkreślali, że wobec takiej treści zobowiązania udostępnienie ma charakter fragmentaryczny, odnosi się do niewielkiej części dość skomplikowanego przedmiotu zamówienia. Nie wiadomo, czego mają dotyczyć owe konsultacje ani w jaki sposób mają wpłynąć na zdolność konsorcjum do wykonania zamówienia. Ma to istotne znaczenie przy ocenie wiarygodności wykonawcy, ponieważ podmiot ten tylko poprzez udostępniony zasób podmiotu trzeciego wykazywał spełnienie warunku udziału w postępowaniu w zakresie posiadania niezbędnej wiedzy i doświadczenia. Skoro więc odwołujący nie dysponował samodzielnie wymaganym doświadczeniem, a zobowiązanie obejmowało tylko część przedmiotu zamówienia, to treść tego zobowiązania podmiotu trzeciego nie gwarantowała zamawiającemu choćby w minimalnym stopniu, że wiedza i doświadczenie podmiotu trzeciego znajdą jakiekolwiek przełożenie na status odwołującego przy realizacji zadania wynikającego z umowy.

Nie było możliwe ponowne wezwanie wykonawcy do uzupełnienia dokumentów czy też wezwanie do złożenia wyjaśnień. Procedura uzupełniania dokumentów została już przez zamawiającego wyczerpana, a ponieważ to wykonawca w wyniku tego uzupełnienia powołał się na zupełnie nowe doświadczenie, użyczone przez podmiot trzeci, to po jego stronie spoczywał ciężar wykazania, że owo użyczenie nosi znamiona realności. Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie.