Wykonanie kluczowej części prac nie potwierdza spełniania warunku doświadczenia

W sprawie rozpoznanej przez Krajową Izbę Odwoławczą zamawiający prowadził przetarg nieograniczony na modernizację infrastruktury torowo-sieciowej wraz z zakupem taboru kolejowego. Od czynności zamawiającego jeden z wykonawców (spółka akcyjna) złożył odwołanie do Krajowej Izby Odwoławczej.

Zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp, ponieważ nie wykluczył on wykonawcy (spółki z o.o.) z postępowania, pomimo że w sposób zamierzony wprowadził zamawiającego w błąd. Podał, że spełnia warunki udziału w postępowaniu, może wykazać doświadczenie wykonania co najmniej dwóch zamówień polegających na przebudowie lub budowie torowiska kolejowego, podczas gdy wiedział, że podmiot trzeci, na zasoby którego się powołał (przedsiębiorstwo produkcyjno-handlowo-usługowe, spółka z ograniczoną odpowiedzialnością) nie wykonał prac polegających na przebudowie lub budowie torowiska tramwajowego, a jedynie ułożył szyny.

Odwołujący podkreślił, że wykonanie torowiska w konstrukcji bezpodsypkowej nie sprowadza się tylko do ułożenia szyn, lecz obejmuje także np. wykonanie nawierzchni w torowisku (np. z asfaltu), podbudowy torowiska czy też odwodnienia. Czym innym jest ułożenie torów a czym innym  wykonanie torowiska.

Odwołujący wskazał, że niezależnie od rodzaju konstrukcji torowiska (podsypkowe czy bezpodsypkowe) zawsze niezbędnym elementem i jego częścią jest wykonanie podbudowy, dlatego też nie można stwierdzić, że firma, która nie wykonywała dolnej warstwy konstrukcyjnej torowiska, jaką jest podbudowa, ma doświadczenie w wykonaniu torowiska.

W konsekwencji, w opinii odwołującego, nie sposób uznać, by wykonała ona prace wymagane w siwz, czyli budowę lub przebudowę torowiska w technologii bezpodsypkowej. Odwołujący podkreślił, że umowę z podmiotem trzecim podpisał członek zarządu spółki z o.o., zatem wykonawca miał świadomość, jaki był zakres prac zleconych tej firmie, a mimo to oświadczył, że spełnia warunki udziału w postępowaniu. Świadczy to o zamierzonym działaniu lub rażącym niedbalstwie tego wykonawcy.

Odwołujący podkreślił, że przedstawienie informacji, które są nieprawdziwe, jest równoznaczne z wprowadzeniem w błąd.

Zamawiający wskazał, że z siwz nie wynika, by wykonawca musiał wykazać się budową lub przebudową torowiska tramwajowego w technologii bezpodsypkowej, czyli wykonanie wszystkich jego warstw. Zamawiający zaprzeczył, by zamieścił w opisie określeń sugerujących, że chodzi o wykonanie wszystkich warstw torowiska, Wskazał, że jego wymogiem jest, by zostało wykonane w technologii bezpodsypkowej. Gdyby zależało mu na spełnieniu bardziej szczegółowych warunków, znalazłoby się to w opisie warunku, np. przez użycie określenia „kompleksowa budowa lub przebudowa”.

W ocenie zamawiającego podmiot, na którego powołał się wykonawca, wykonał prace polegające na ułożeniu szyn, jest to więc wymagana przebudowa. Nałożenie szyn to prace kluczowe dla zamawiającego i najważniejsze w budowie torowiska tramwajowego. Zamawiający podkreślił, że w związku z tym, że wykonawca spełnił warunek określony w siwz, nie miał podstaw do uznania, że wykonawca wprowadził go w błąd czy też wykazał się rażącym niedbalstwem.

Krajowa Izba Odwoławcza uwzględniła odwołanie i nakazała zamawiającemu unieważnienie  wyboru oferty i wezwanie spółki z o.o. do wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności technicznej i zawodowej.

Zamawiający wskazał w siwz, że warunkiem udziału w postępowaniu było wykonanie co najmniej dwóch zamówień polegających na przebudowie lub budowie torowiska tramwajowego w technologii bezpodsypkowej o długości minimum 1000 mtp każde. Zatem nie spełnia warunku udziału w postępowaniu powołanie się przez wykonawcę na realizację tylko części zadania, nawet jeśli były to prace mające dla tego rodzaju inwestycji podstawowe znaczenie.

W ocenie KIO nie ma znaczenia, że zamawiający nie zawarł w opisie warunku sformułowań takich jak „kompleksowa”, „kompletna” lub „całościowa”. Skoro w opisie warunku zostało wskazane doświadczenie polegające na realizacji określonego zadania, to nie jest dopuszczalne uznanie za potwierdzające spełnianie tego warunku wykonanie prac stanowiących jedynie część takiego zadania. Nic nie stało na przeszkodzie, aby w ramach opisu warunku udziału w postępowaniu zamawiający wskazał, że za potwierdzające jego spełnienie uzna również wykonanie prac polegających na zamocowaniu szyn do podbudowy. Zadania wykonane przez podmiot trzeci, na którego zasoby powoływała się spółka z o.o., stanowiły część przebudowy torowiska tramwajowego, dlatego nie można ich uznać za spełniające warunki udziału w postępowaniu.

W konsekwencji KIO nie uwzględniła zarzutu dotyczącego naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 Pzp. Celem tych przepisów jest eliminacja z postępowania wykonawców, których działanie cechuje zamiar wprowadzenia w błąd zamawiającego, a także wykonawców, którzy wprowadzają zamawiającego w błąd na skutek swojego lekkomyślnego lub niedbałego zachowania.

W omawianej sprawie nie można natomiast wykluczyć, że powoływanie się przez wykonawcę na doświadczenie było efektem błędnej interpretacji wymagania określonego w siwz. Z uwagi na to nie można uznać, że wykonawca przez lekkomyślność lub niedbalstwo przedstawił informacje nieprawdziwe, które wprowadziły zamawiającego w błąd, czy też aby był to wynik jego zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa.