Warunek udziału w postępowaniu powinien zostać bezsprzecznie wykazany przez wykonawcę

Zgodnie z przepisem art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu lub są one niekompletne lub zawierają błędy, zamawiający wzywa wykonawcę odpowiednio do ich złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie, chyba że:

·         wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo oferta wykonawcy podlegają odrzuceniu bez względu na ich złożenie, uzupełnienie lub poprawienie lub

·         zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania.

Z obowiązku wezwania zwalnia zamawiającego jedynie sytuacja, w której oferta wykonawcy podlegałaby odrzuceniu albo konieczne byłoby unieważnienie postępowania. Ustawodawca nie wymienił innych, poza dwoma wskazanymi przypadkami, sytuacji uzasadniających odstąpienie przez zamawiającego od wezwania wykonawcy w trybie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp. 

W rozpoznawanej sprawie, na etapie badania i oceny ofert, jedyny dokument skierowany do wykonawcy, poza wezwaniem do złożenia podmiotowych środków dowodowych, zgodnie z art. 126 ust. 1 ustawy Pzp, było wezwanie do złożenia wyjaśnień. W tym miejscu zarzucono zamawiającemu pewien "bałagan" w procedurze, bowiem ww. wezwanie do złożenia wyjaśnień podmiotowych środków dowodowych, zostało opatrzone błędną podstawą prawną. Zamawiający wskazał, że wzywa do wyjaśnień na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, zamiast na podstawie art. 128 ust. 4 ustawy Pzp. Jednakże treść wezwania nie pozostawiała żadnych wątpliwości co do zakresu żądania zamawiającego, który "expressis verbis" zwrócił się cyt. "(...) o wyjaśnienie wątpliwości powstałych przy analizie złożonych dokumentów i ich doprecyzowanie".

Istota wezwania skupiła się wokół stwierdzenia, czy wykonawca wykazał spełnianie warunków udziału w postępowaniu.

Zamawiający wskazał, że o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy spełniają warunki udziału w postępowaniu w zakresie dysponowania niezbędnymi do wykonania zamówienia narzędziami, wyposażaniem zakładu tj. posiadaniem między innymi min. 8 samochodów ciężarowych o masie pow. 3,5t, których konstrukcja umożliwia zamocowanie czołownicy (płyta nośna z zawieszeniem) i założenia piaskarki oraz min. 4 jednostek płużących takich jak: traktor o masie całkowitej pow. 3,5t - z zamontowanym pługiem przystosowane do posypywania ulic piaskiem i solą drogową.

Wykonawca oświadczył, że posiada 7 szt. ww. samochodów ciężarowych. W efekcie zamawiający powziął wątpliwości czy wykonawca spełnia warunki udziału w postępowaniu i wezwał go do złożenia wyjaśnień. Zamawiający w wezwaniu wskazał jakie wątpliwości posiada - zacytował warunek posiadania 8 szt. samochodów ciężarowych o masie pow. 3,5t, a także wskazał, że wykonawca oświadczył, że posiada 7 szt. przedmiotowych samochodów i wezwał do doprecyzowania złożonych dokumentów.

Zamawiający powziął wątpliwość, czy wykonawca prawidłowo wpisał samochód marki Mercedes, model Unimog jako ciągnik rolniczy, czy może popełnił omyłkę pisarską i samochód ten powinien być wpisany jako samochód ciężarowy o masie pow. 3,5t, wskutek czego wykonawca spełniłby warunki udziału w postępowaniu.

Wykonawca przedstawił wyjaśnienia, zgodnie z którymi przyznał, że samochód marki mercedes, model Unimog jest ciągnikiem rolniczym, na potwierdzenie czego przedłożył skan dowodu rejestracyjnego pojazdu. Jednocześnie stwierdził, że Unimog pomimo rejestracji jako ciągnik rolniczy, w rzeczywistości jest samochodem ciężarowym o masie pow. 3,5t ze względu na jego konstrukcje i właściwości techniczne. Wykonawca pomimo wiedzy, iż zamawiający ma wątpliwości co do spełnienia przez niego warunków udziału w postępowaniu w postaci posiadania wymaganych w SWZ 8 szt. samochodów ciężarowych o masie pow. 3,5t, nie wskazał, że np. pomylił się przy wypełnianiu dokumentów postępowania i w rzeczywistości posiada 8 szt. ww. samochodów ciężarowych, zamiast zadeklarowanych przez niego 7 szt. Nie wskazał również, że posiada inny samochód, który jest samochodem ciężarowym o masie pow. 3,5 t i dzięki temu spełnia warunki zamówienia.

W konsekwencji zamawiający zobowiązany był odrzucić ofertę wykonawcy z uwagi na brak spełnienia warunków udziału w postępowaniu określonych w SWZ i wybrać jako najkorzystniejszą inną ofertę, spełniającą warunki zamówienia. Faktu wyboru oferty konkurenta wykonawca nie kwestionował.

W ocenie KIO, zamawiający jako gospodarz postępowania, zdefiniował standard realizacji zamówienia poprzez wymóg użycia konkretnego typu pojazdów. Zdaniem  składu orzekającego, słusznie wskazano w uzasadnieniu odrzucenia oferty, że różnica między samochodem ciężarowym a ciągnikiem rolniczym wynika z ich przeznaczenia, budowy oraz sposobu użytkowania. Zamawiający podkreślił, że rozróżnienie to było celowe, gdyż "ciągnik rolniczy (...) nie będzie w stanie odśnieżać dróg powiatowych oraz krajowych" z wymaganą efektywnością i dynamiką, właściwą dla samochodów ciężarowych. Zatem wymóg posiadania min. 8 samochodów ciężarowych stanowił wymóg co do technologii i standardu świadczenia usługi. Zaoferowanie w to miejsce ciągnika rolniczego stanowiło propozycję realizacji zamówienia w sposób odmienny od założonego w SWZ (inna technologia, inne parametry operacyjne). Była to więc klasyczna niezgodność treści oferty z warunkami zamówienia w rozumieniu art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp. Nie było tu braku formalnego, lecz zaoferowano świadczenia innego rodzaju niż wymagane.

Na gruncie tego konkretnego postępowania, pojęcia "samochód ciężarowy" i "traktor" stanowiły zbiory rozłączne. Zamawiający stworzył autonomiczny "słownik" pojęć dla potrzeb specyfikacji, określając konkretne limity ilościowe dla każdej z kategorii. Wykonawca nie był z kolei uprawniony do dowolnego redefiniowania tych pojęć i oferowania "traktorów" w pozycjach przewidzianych dla "ciężarówek". Akceptacja takiej praktyki prowadziłaby do sytuacji, w której wykonawca mógłby realizować zamówienie wyłącznie ciągnikami rolniczymi, co stałoby w rażącej sprzeczności z intencją zamawiającego, wyrażoną w dokumentach zamówienia. Wykonawca, wpisując ciągnik rolniczy w pozycji dotyczącej samochodu ciężarowego, złożył oświadczenie woli sprzeczne z treścią SWZ.

KIO uznała, że zarzut zaniechania wezwania do uzupełnienia dokumentów był całkowicie chybiony w świetle charakteru stwierdzonej niezgodności oraz postawy samego wykonawcy. Skoro wykonawca potwierdził, że jego intencją była realizacja zamówienia przy użyciu oferowanego pojazdu, a pojazd ten był merytorycznie niezgodny z wymogiem SWZ, to wada ta była nieusuwalna w trybie ponownego wezwania z art. 128 ust. 1 ustawy Pzp.

W opisanej sytuacji wezwanie wykonawcy do "wymiany" pojazdu na inny podczas, gdy wykonawca upierał się przy prawidłowości pierwotnego wyboru, stanowiłoby niedopuszczalne negocjacje i prowadziłoby do zmiany treści oferty. W konsekwencji zamawiający prawidłowo uznał, że wyjaśnienia wyczerpały drogę proceduralną, a potwierdzona w nich niezgodność merytoryczna obligowała do odrzucenia oferty.

Zgodnie z przepisem art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu lub są one niekompletne lub zawierają błędy, zamawiający wzywa wykonawcę odpowiednio do ich złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie, chyba że:

1) wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo oferta wykonawcy podlegają odrzuceniu bez względu na ich złożenie, uzupełnienie lub poprawienie lub

2) zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania.

KIO uznała, że w przedmiotowej sprawie nie zachodziła żadna z określonych dyspozycją powyższego przepisu okoliczność. Po pierwsze wykonawca złożył stosowny dokument - podmiotowy środek dowodowy. Po drugie był on kompletny. Po trzecie nie zawierał błędów.

Kwestią sporną pozostała natomiast podstawa odrzucenia oferty. Wg. zamawiającego podstawa to przepis art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, a według wykonawcy powinno znajdować zastosowanie, co najwyżej przepisu art. 226 ust. 1 pkt 2 lit b ustawy Pzp. KIO uznała jednakże, że bez względu na podstawę odrzucenia oferty wykonawcy, co do istoty sprawy oferta nie kwalifikowała się do oceny i zasadnie została odrzucona przez zamawiającego.

Wskazała, że okolicznością skutkującą powyższym ustaleniem był fakt braku wykazania przez wykonawcę potencjału technicznego, którym de facto miała być świadczona usługa.