W jaki sposób skutecznie wnieść wadium w przetargu elektronicznym?

Od 18 października 2018 r. w postępowaniach powyżej tzw. progów unijnych komunikacja pomiędzy zamawiającym a wykonawcami jest wyłącznie elektroniczna. Przyjęło się, że wszystkie składane dokumenty – w tym również wadia w postaci gwarancji lub poręczeń – muszą mieć elektroniczną postać. Omawiany poniżej wyrok Krajowej Izby Odwoławczej dopuścił jednak w pewnej sytuacji złożenie wadium również w postaci papierowej. Izba wyszła bowiem z założenia, że ważniejsze niż formalizm postępowania jest osiągnięcie celu wadium, czyli skuteczne zabezpieczenie oferty.

Zamawiający prowadził postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego. Wartość szacunkowa zamówienia przekraczała tzw. progi unijne, a zatem było to postępowanie elektroniczne. Zgodnie z siwz oferta wykonawcy musiała być zabezpieczona wadium. Wykonawca, którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza, złożył wadium w postaci gwarancji ubezpieczeniowej sporządzonej na piśmie z odręcznym podpisem przedstawiciela banku.

Oryginał gwarancji został przekazany zamawiającemu przed upływem terminu składania ofert. Taki sposób wniesienia wadium został zakwestionowany przez innego wykonawcę, który wniósł odwołanie. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 7b ustawy Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty, pomimo że wykonawca nie wniósł wadium w sposób prawidłowy.

Uzasadniał on, że „(…) obowiązek przekazywania oświadczeń i dokumentów w postaci elektronicznej – przy wykorzystaniu środków komunikacji elektronicznej – odnosi się do wszystkich kategorii dokumentów przekazywanych w ramach postępowania. Dotyczy on nie tylko składania ofert, ale również i wszelkich innych wymaganych dokumentów, w tym również dokumentów ustanawiających wadium, w szczególności gwarancji bankowych oraz gwarancji ubezpieczeniowych. Przepisy Pzp nie przewidują w tym zakresie żadnych wyjątków. Katalog ewentualnych wyjątków od stosowania zasady elektronicznej komunikacji, zawartych w art. 10c ust. 1 pkt 4 Pzp (a odnoszących się do modelu fizycznego, modelu w skali lub próbki), również a contrario potwierdza, że intencją ustawodawcy było objęcie rygorem elektronicznej komunikacji wszelkiej dokumentacji związanej ze składaniem ofert lub wniosków. W związku z powyższym wadium, jako jeden z takich dokumentów niezbędnych do złożenia skutecznej i ważnej oferty, również powinno być wniesione w postaci elektronicznej”.

W odpowiedzi na odwołanie zamawiający „(…) przytoczył art. 45 i 46 Pzp oraz art. 70⁴ Kc i stwierdził, że wadium wnosi się przed terminem składania ofert w formach określonych przepisem art. 45 ust. 6 Pzp – decyzja w zakresie formy należy do wykonawcy. Dalej wskazał również, że „(…) nie może ograniczać listy dopuszczalnych form wniesienia wadium, na przykład przez ograniczenie sposobu jego wniesienia do komunikacji elektronicznej, z wykluczeniem fizycznego doręczenia wadium w formie niepieniężnej lub przelania pieniędzy na konto bankowe”. W ocenie zamawiającego „(…) wadium nie należy do oferty, wobec czego wymagania art. 10a Pzp określające zasady komunikacji elektronicznej między zamawiającym a wykonawcami nie odnoszą się do wadium w jakiejkolwiek formie przewidzianej art. 45 ust. 6 Pzp”.

Krajowa Izba Odwoławcza po zapoznaniu się z argumentacją stron postępowania oddaliła odwołanie w zakresie naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 7b Pzp. Uznała bowiem, że „(…) w przypadku wadium najistotniejsze znaczenie ma spełnianie jego celu, nie zaś sposób zakomunikowania zamawiającemu o jego ustanowieniu. W tym kontekście skład orzekający zwrócił uwagę, że dokument potwierdzający wniesienie wadium został Zamawiającemu doręczony w przeddzień upływu terminu składania ofert, a jego treść nie była przedmiotem sporu.

W związku z powyższym niewątpliwie oferta Przystępującego została zabezpieczona w jednej z form przewidzianych przepisami Pzp, a sam Zamawiający, na podstawie posiadanego dokumentu, był uprawniony do żądania od gwaranta kwoty z niej wynikającej, w razie ziszczenia się jednej z przesłanek stanowiących podstawę skorzystania z tego zabezpieczenia (notabene z treści spornego dokumentu gwarancji w ogóle nie wynika, aby żądanie zapłaty wynikającej z niego sumy połączone miało być z przedstawieniem go przez beneficjenta gwarancji w jakiejkolwiek formie). W konsekwencji omawiany zarzut odwołania zasadzał się de facto na formalistycznym poglądzie o wyższości kwestii technicznych, tj. sposobu przekazania dokumentu potwierdzającego wniesienie wadium nad istotą tej instytucji, jaką jest – najogólniej rzecz ujmując – zabezpieczenie zamawiającego przed nierzetelnym wykonawcą. Skład orzekający podkreśla, że jakkolwiek postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego jest wysoce sformalizowane, to jednak ów formalizm nie jest istotą tej procedury”.

W uzasadnieniu wyroku KIO dała również wskazówkę, że „(…) opisany w art. 89 ust. 1 pkt 7b Pzp przypadek nieprawidłowego wniesienia wadium należy identyfikować, przykładowo, z sytuacjami, w których treść dokumentów potwierdzających wniesienie wadium nie obejmuje wszystkich przypadków jego zatrzymania”.

W omówionym wyroku Izba uznała, że istotne jest prawidłowe zabezpieczenie oferty, a nie to czy zamawiający dowie się o ustanowieniu wadium z dokumentu elektronicznego, czy papierowego. Stanowisko takie jest odmienne od wyrażonego przez Urząd Zamówień Publicznych w opinii „Zasady wnoszenia niepieniężnych form wadium przez wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówień publicznych w postępowaniach wszczętych po dniu 17 października 2018 r.” dostępnej pod adresem (https://www.uzp.gov.pl/baza-wiedzy/interpretacja-przepisow/pytania-i-odpowiedzi-dotyczace-nowelizacji-ustawy-prawo-zamowien-publicznych-2/zasady-wnoszenia-niepienieznych-form-wadium-przez-wykonawcow-ubiegajacych-sie-o-udzielenie-zamowien-publicznych-w-postepowaniach-wszczetych-po-dniu-17-pazdziernika-2018-r).

UZP stwierdził w przytoczonej opinii, że „(…) wymóg użycia środków komunikacji elektronicznej, z zastrzeżeniem wyjątków przewidzianych w art. 10c ust. 1 ustawy Pzp, dotyczy przekazywania wszelkiej dokumentacji w trakcie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, również przekazywania zamawiającemu dokumentu stanowiącego potwierdzenie wniesienia wadium. Katalog ewentualnych wyjątków od stosowania zasady elektronicznej komunikacji, zawartych w art. 10c ust. 1 pkt 4) ustawy Pzp (a odnoszących się do modelu fizycznego, modelu w skali lub próbki), również a contrario potwierdza, iż intencją ustawodawcy było objęcie rygorem elektronicznej komunikacji wszelkiej dokumentacji związanej ze składaniem ofert lub wniosków. W związku z powyższym wadium, jako jeden z takich dokumentów niezbędnych do złożenia skutecznej i ważnej oferty, również powinno być wniesione w postaci elektronicznej”.

Nie sposób obecnie przewidzieć, czy kolejne rozstrzygnięcia KIO będą podobne do omawianego, czy też Izba będzie uwzględniała wytyczne z opinii UZP. Do momentu ukształtowania się jednolitej linii orzeczniczej kwestia wniesienia papierowego wadium w postępowaniach elektronicznych będzie źródłem problemów zarówno dla wykonawców, jak i dla zamawiających.