Sprawdź, kiedy faktycznie można uznać, że wadium w pieniądzu zostało skutecznie wniesione

Urząd gminy prowadził przetarg nieograniczony na zamówienie budowy sieci wodociągowej na terenie gminy. Postępowanie zostało poddane kontroli doraźnej, w wyniku której stwierdzono m.in. naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 2 w zw. z art. 45 ust. 3 ustawy Pzp w brzmieniu obowiązującym w dniu wszczęcia postępowania. Naruszenie polegało na zaniechaniu wykluczenia wykonawcy, który nie wniósł wadium do upływu terminu składania ofert. Oferta w momencie otwarcia ofert nie była zabezpieczona należną kwota wadium.

Prezes UZP wskazał, że z dokumentacji kontrolowanego postępowania wynikało, iż zamawiający wymagał wniesienia wadium w wysokości 5.000,00 zł. Wskazał również formy, w jakich mogło być wniesione, oraz miejsce i sposób jego wniesienia. Jednocześnie zamawiający zastrzegł, że:

• za termin wniesienia wadium w formie przelewu pieniężnego przyjmuje się termin uznania rachunku zamawiającego oraz
• wadium wnosi się przed upływem terminu składania ofert.

Zamawiający wyznaczył termin składania ofert na 25 maja 2015 r. na godz. 10.00 (otwarcie ofert godz. 10.15). W przedmiotowym postępowaniu jeden z wykonawców wpłacił wadium przelewem na rachunek bankowy zamawiającego. Załączył do oferty dowód przelewu zawierający informacje o dacie księgowania oraz nadania, tj. na 25 maja 2015 r.

W trakcie prowadzonego postępowania wyjaśniającego przez Urząd Zamówień Publicznych, poprzedzającego kontrolę, zamawiający przekazał pismo skierowane do Banku Spółdzielczego z prośbą o podanie godziny wraz z minutami dokonania przelewu wadium. Zaznaczył  jednocześnie, że chodzi o obciążenie rachunku wykonawcy. Załączone zostało również pismo z informacją z ww. banku, że wskazany przelew został zrealizowany o godz. 7.57. Natomiast z dokumentu załączonego do wniosku o wszczęcie kontroli postępowania wynikało, że przedmiotowe wadium zostało zaksięgowane na rachunku zamawiającego 25 maja 2015 r. o godz. 12.10, czyli po upływie wyznaczonego terminu składania ofert.

W toku prowadzonej kontroli prezes UZP stwierdził, że zamawiający naruszył art. 45 ust. 3 ustawy Pzp, zgodnie z którym wadium wnosi się przed upływem terminu składania ofert. Natomiast złożenie dyspozycji przelewu określonej kwoty pieniężnej nie jest wystarczające do uznania wniesienia wadium. Jego skuteczność następuje dopiero w przypadku uznania rachunku bankowego zamawiającego należną kwotą.

Wniesienie wadium jest bowiem czynnością faktyczną, a nie prawną i oznacza, że wraz z upływem terminu składania ofert czynność ta powinna być już dokonana. Tym samym do skutecznego wniesienia wadium w pieniądzu występuje konieczność uznania rachunku bankowego zamawiającego należną kwotą wadium przed upływem terminu składania ofert. Samo zadysponowanie określonej kwoty pieniężnej w postaci zlecenia przelewu kwoty wadium na rachunek zamawiającego tego wymogu nie spełnia.

Przepisy ustawy Pzp w tym zakresie nie wiążą żadnego skutku prawnego z załączeniem do złożonej oferty dowodu zlecenia dokonania przelewu kwoty wadium. Złożenie dyspozycji przelewu przez wykonawcę nie zabezpiecza więc w sposób należyty interesu zamawiającego. Zamawiający w sytuacji wystąpienia okoliczności przewidzianych w ustawie Pzp nie dysponowałby kwotą wadium, nie mógłby skutecznie zaspokoić swoich roszczeń. Czynność stanowiąca polecenie wykonania przelewu nie może być więc utożsamiana z pojęciem wniesienia wadium w pieniądzu.

Zamawiający argumentował, że przez wadium należy rozumieć określoną sumę pieniędzy lub odpowiednie zabezpieczenie zapłaty tej sumy, od której wniesienia zamawiający uzależnia dopuszczenie wykonawcy do udziału w postępowaniu przetargowym. Wykonawca jest zobowiązany do wniesienia wadium przed upływem terminu składania ofert, a wraz z ofertą ma obowiązek przedstawić dokument potwierdzający wniesienie wadium.

Przedmiotowa sytuacja wystąpiła również w niniejszej sprawie, gdyż wykonawca wpłacił na konto wskazane w siwz kwotę wymaganego wadium i przedstawił dokument z banku potwierdzający wniesienie wadium. Doprowadziło to do tego, że w terminie wyznaczonym do składania ofert do dyspozycji zamawiającego zostały pozostawione środki pieniężne. Przez to osiągnięty został cel, któremu służy wadium. Za taki cel uważa się bowiem zabezpieczenie interesów zamawiającego przez materialne zagwarantowanie podpisania umowy ze strony wykonawcy, którego oferta została wybrana.

Stanowi ono zabezpieczenie ciążącego na wykonawcy obowiązku zawarcia umowy. Skoro zatem pieniądze stanowiące taką gwarancję wpłynęły na konto wskazane w siwz i w dacie rozstrzygania przetargu znajdowały się na tym koncie, zabezpieczając interesy zamawiającego, nie było podstaw do kwestionowania opisanej sytuacji.

Za formę wniesienia wadium należy, zgodnie z ust. 6 art. 45 ustawy Pzp, uznać pieniądze, a nie drogę, którą wpłynęło ono na wskazane konto. Zamawiający przywołał wyrok Zespołu Arbitrów UZP z 20 czerwca 2007 r. (sygn. akt UZP/ZO/O690/07), w którym postawiono następującą tezę: „(…) wykonawcę zgodnie z art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy wyklucza się z postępowania, jeżeli nie wniesie wadium. Przepis ten musi być interpretowany literalnie. Z faktu, że wadium było złożone w inny sposób, niż wynikający ze specyfikacji, nie można wyprowadzić tezy o braku wniesienia wadium”.

Z powyższego w opinii zamawiającego wynikało, że w sytuacji uiszczenia na rachunek bankowy wskazany w siwz kwoty wymaganego wadium nie można mówić o braku wadium, co z kolei implikuje wniosek o niemożliwości wykluczenia uczestnika postępowania z tego tylko powodu, że kwota ta nie wpłynęła drogą przelewu.

W przypadku omawianego postępowania pieniądze realnie wpłynęły na konto zamawiającego i tym samym na datę otwarcia ofert i rozstrzygania przetargu brak było możliwości odrzucenia oferty. Ewentualne wykluczenie wykonawcy spowodowałoby bowiem roszczenia w stosunku do zamawiającego, a po przeanalizowaniu orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej oraz sądów powszechnych w tej materii, zamawiający z dużą dozą prawdopodobieństwa, graniczącą z pewnością przegrałaby procesy i musiałby ponieść koszty, co naraziłoby go na szkodę.

Dodatkowo przywołał wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 24 lipca 2008 r. (sygn. akt  KIO/UZP 706/08), w którym Izba uznała, że w przypadku wadium wnoszonego w formie pieniężnej wystarczający jest sam fakt dokonania przed terminem składania ofert przelewu kwoty w żądanej przez zamawiającego wysokości, na wskazany przez niego rachunek, właściwie przypisanej do danego postępowania. Nie jest potrzebne złożenie przez wykonawcę oświadczenia woli o wniesieniu wadium. Nie jest również konieczne odrębne od oświadczenia o wyrażeniu zgody na przedłużenie terminu związania ofertą oświadczenie o przedłużeniu terminu ważności wadium wniesionego w formie pieniężnej. Ponadto zgodnie z wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z 17 września 2008 r. (sygn. akt KIO/UZP 915/08) skład orzekający jednoznacznie określił, że istotą zabezpieczenia wadialnego jest jego istnienie na dzień składania ofert czy to w postaci pieniężnej przekazanej na konto zamawiającego, czy w formie gwarancji lub poręczenia wystawionego na rzecz zamawiającego. Sprawą drugorzędną jest więc doręczenie oryginału dokumentu wadialnego przed upływem terminu składania ofert wobec wystawienia gwarancji przed upływem tego terminu i załączenia do oferty potwierdzonej przez wykonawcę kserokopii dokumentu złożonej również przed upływem terminu składania ofert.

Zamawiający argumentował, że zgodnie z ustawą Pzp do czynności podejmowanych przez zamawiającego i wykonawców w postępowaniu o udzielenie zamówienia stosuje się przepisy Kodeksu cywilnego, jeżeli regulacje ustawy Pzp nie stanowią inaczej. Powołał się także na wyrok Sądu Okręgowego w Gliwicach z 23 lutego 2007 r. (sygn. akt X Ga 23/07/ZA) wskazujący, że formalizm postępowania o udzielenie zamówienia publicznego nie jest celem samym w sobie, a służy realizacji zasad z ustawy Pzp. Przytoczył postanowienia Sądu Najwyższego, podkreślając, że co prawda zostały wydane w odmiennym stanie faktycznym, ale w powołanym zakresie odnoszą się do powyższego zagadnienia.

I tak, w postanowieniu z 21 stycznia 2015 r. w sprawie o sygn. akt IV CZ 96/14, Sąd Najwyższy wskazał, iż za datę uiszczenia opłaty w formie bezgotówkowej należy uznać dzień złożenia bankowi polecenia przelewu, pod warunkiem że:

• przelew w dniu jego przyjęcia przez bank lub w terminie przewidzianym do uiszczenia opłaty miał dostateczne pokrycie pieniężne oraz
• złożone polecenie zostało rzeczywiście wykonane.

W kolejnym postanowieniu z 19 września 2007 r. w sprawie o sygn. akt Ill CZ 12/07 Sąd Najwyższy stwierdził, iż: „(...) decyduje data wpłacenia przez stronę brakującej opłaty na konto (...) za pośrednictwem każdej placówki legalnie przyjmującej i realizującej tego typu przelewy, a nie data transferu tej opłaty na rachunek (...)”. Istotne jest, iż obecne orzecznictwo sądów polskich kształtuje się w kierunku stanowiska, że za datę uiszczenia opłaty w formie bezgotówkowej należy uznać dzień złożenia bankowi polecenia przelewu, pod warunkiem że przelew w dniu jego przyjęcia przez bank lub w terminie przewidzianym do uiszczenia opłaty miał dostateczne pokrycie pieniężne oraz że złożone polecenie zostało rzeczywiście wykonane − takie stanowisko zajął m.in. Sąd Najwyższy, Izba Cywilna w wyroku z 21 stycznia 2015 r. w sprawie o sygn. akt IV CZ 96/14.

Zamawiający wskazał, że organ błędnie ustalił zaistniały stan faktyczny sprawy, ponieważ liczy się ostateczny efekt − wadium zostało wniesione w pieniądzu, a więc formie zgodnej z art. 45 ust. 6 ustawy Pzp i znalazło się na rachunku bankowym zamawiającego.

Prezes Urzędu Zamówień Publicznych podtrzymał stanowisko dotyczące naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 2 w zw. z art. 45 ust. 3 ustawy Pzp w brzmieniu obowiązującym w dniu wszczęcia przedmiotowego postępowania. Podkreślił, że złożenie dyspozycji przelewu określonej kwoty pieniężnej nie jest wystarczające do uznania wniesienia wadium. Jego skuteczność następuje dopiero w przypadku uznania rachunku bankowego zamawiającego należną kwotą wadium.

Powołał się na orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej, odnoszące się do uznawania skuteczności wnoszenia wadium w formie przelewu pieniężnego m.in.:

• w wyroku z 30 grudnia 2009 r. (sygn. akt KIO/UZP 1591/09):

„(...) wykonanie dyspozycji przelewu, czego potwierdzeniem jest »potwierdzenie przelewu«, nie jest wystarczające do uznania wniesienia wadium. Tak długo, jak długo zamawiający nie może dysponować żądaną kwotą, nie można uznać, że wadium w formie pieniądza zostało wniesione. W przypadku wadium wnoszonego w formie pieniądza jest ono wniesione w chwili uznania rachunku zamawiającego odpowiednią kwotą (...)”;

• w wyroku z 16 sierpnia 2010 r. (sygn. akt KIO 1633/10):

„lzba stoi na stanowisku, iż wniesienie wadium jest skuteczne tylko w przypadku uznania rachunku bankowego Zamawiającego należną kwotą wadium (...). Pełna kwota wadium musi znaleźć się na rachunku zamawiającego przed upływem terminu składania ofert. Jeśli tak się nie stanie, wykonawca powinien podlegać wykluczeniu”;

• w wyroku z 15 czerwca 2010 r. (sygn. akt KIO 1079/10):

„(...) Zgodnie z art. 45 ust. 3 ustawy wadium powinno być wniesione przed upływem terminu składania ofert. Termin ten powszechnie w doktrynie i orzecznictwie uważa się za zachowany, gdy wadium wniesione w pieniądzu, zgodnie z art. 45 ust. 7 ustawy, zostanie wpłacone przelewem na rachunek bankowy zamawiającego i znajdzie się na tym rachunku przed upływem terminu składania ofert”;

• w wyroku z 12 listopada 2009 r. (sygn. akt KIO/UZP 1411/09):

„Termin »wniesienie« − zgodnie z art. 45 Pzp - oznacza uznanie kwoty wadium przez rachunek Zamawiającego. Przy wniesieniu wadium liczy się nie data, ale konkretna chwila (godzina, minuta). Dla skutku w postaci wykluczenia wykonawcy z postępowania z powodu niewniesienia wadium przed upływem terminu składania ofert bez znaczenia pozostaje kwestia zawinienia czy też przyczyny takiego stanu rzeczy.

To Wykonawcy ponoszą wszelkie ryzyko związane ze skutecznością dostarczenia Zamawiającemu wadium i konsekwencje jego ewentualnego braku przed terminem składania ofert. Zastosowanie przesłanki wykluczenia wykonawcy zawartej w przepisie (art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp) jest tu niejako »automatyczne«, uzależnione od wystąpienia wskazanych tam okoliczności, które nie są dodatkowo powiązane z jakimkolwiek stopniem zawinienia ich wystąpienia” (por. wyrok z 13 września 2010 r., sygn. akt KIO/UZP 1868/10).

Izba podzieliła i przyjęła za własne ustalenia prezesa UZP uzasadniające stwierdzone w Informacji o wyniku kontroli doraźnej. Regulacje w sposób jednoznaczny zakreślają granice czasowe do skutecznego wniesienia wadium w postępowaniu, które gwarantowałoby niewykluczenie wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Termin składania ofert to dzień i godzina, które zamawiający również jest zobowiązany podać w dokumentacji postępowania. Tym samym data i godzina składania ofert nie są dowolne, lecz wyznaczają swego rodzaju „granice” dla określonych ustawą Pzp czynności, jakie dla skuteczności działania wykonawcy powinien on podjąć w postępowaniu.

Taką czynnością, która musi zostać dokonana przed upływem terminu składania ofert, jest wniesienie wadium. W przypadku gdy wadium jest wnoszone w pieniądzu, wykonawca wpłaca je na rachunek bankowy wskazany przez zamawiającego. Wniesienie wadium w pieniądzu jest skuteczne dopiero wtedy, gdy pozostaje w dyspozycji zamawiającego, a za skuteczne wniesienie wadium uważa się moment obciążenia rachunku zamawiającego. Tym samym w ocenie Izby uznanie rachunku zamawiającego kwotą wadium należy uznać za skuteczne wniesienie wadium − wadium musi być na rachunku bankowym zamawiającego przed upływem terminu składania ofert.

Wydanie polecenia przelewu powoduje podjęcie ze strony banku określonych czynności mających na celu realizację wydanej dyspozycji na warunkach określonych w umowie rachunku bankowego. Sama dyspozycja nie jest zatem równoznaczna z dokonaniem wpłaty.