Polisa OC nie musi zawierać kodu działalności, jakim posługuje się zamawiający w danym postępowaniu

Zamawiający prowadził postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego w przedmiocie zimowego utrzymania dróg na terenie miasta.

Zamawiający opisał warunek udziału w postępowaniu dotyczący sytuacji ekonomicznej i finansowej wykonawców, wskazując, że wykonawca musi być ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia, na kwotę nie mniejszą niż 1.000.000 zł. W celu wykazania spełniania warunku należało przedłożyć opłaconą polisę, a w przypadku jej braku inny dokument potwierdzający, że wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia.

Na potwierdzenie spełniania powyższego warunku udziału w postępowaniu, wykonawca X przedłożył w ofercie polisę, w której jako działalność przyjętą do ubezpieczenia wskazano: „roboty związane z budową dróg i autostrad, sprzątanie, działalność usługową związaną z zagospodarowaniem zieleni”.

Zamawiający wezwał wykonawcę do uzupełnienia dokumentu polisy, która będzie dotyczyła działalności związanej z przedmiotem zamówienia, a więc będzie obejmować działalność w zakresie zimowego utrzymania dróg (kod PKD 81.29.Z). W odpowiedzi na powyższe wezwanie wykonawca X przedłożył kopię pierwszej strony aneksu nr 1 do polisy ubezpieczeniowej złożonej w ofercie. Z treści aneksu wynika, że doprecyzowaniu ulega działalność przyjęta do ubezpieczenia, było: „roboty związane z budową dróg i autostrad, sprzątanie, działalność usługowa związana z zagospodarowaniem zieleni” - zmieniono na: „roboty związane z budową dróg i autostrad, sprzątanie (w tym letnie i zimowe utrzymanie dróg), działalność usługowa związana z zagospodarowaniem zieleni”.

Jednocześnie wykonawca złożył zamawiającemu wyjaśnienia, w których stwierdził, że złożona wraz z ofertą polisa spełniała warunek zawarty w siwz, gdyż pod kodem PKD 81.29.Z „pozostałe sprzątanie” mieści się jako podklasa - letnie i zimowe utrzymanie dróg. Odwołujący wskazał, że przedłożony aneks nr 1, w którym ubezpieczyciel doprecyzowuje zakres działalności przyjęty do ubezpieczenia odpowiedzialności cywilnej, tj. „sprzątanie (w tym letnie i zimowe utrzymanie dróg)”, ma na celu potwierdzenie, że przedłożona w ofercie polisa spełnia warunek siwz. Zamawiający wezwał wykonawcę, aby wystąpił do ubezpieczyciela z prośbą o podanie daty zawarcia aneksu nr 1 do polisy, wyjaśnienie, czy został on opłacony oraz od kiedy obowiązują jego postanowienia.

Odwołujący przedłożył kolejne wyjaśnienia oraz kopię aneksu nr 1 do polisy wraz z drugą stroną dokumentu, gdzie była data zawarcia aneksu, wskazując termin przypadający po dniu składania ofert.

Zamawiający wykluczył wykonawcę na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp. W uzasadnienia decyzji wskazał, że bezsporny jest fakt, iż na dzień upływu terminu składania ofert odwołujący nie posiadał ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia, gdyż odpowiedni zapis w polisie został wprowadzony później.

Wykonawca wniósł odwołanie, w którym podniósł, że zamawiający, określając w siwz warunek udziału w postępowaniu nie posłużył się kodami PKD, wskazując jedynie na prowadzoną działalność zgodną z przedmiotem zamówienia. Niemniej jednak stwierdził, że „polisa nie obejmuje działalności związanej z przedmiotem zamówienia, tj. zimowego utrzymania dróg (kod PKD 81.29.Z)”. Odwołujący zauważył, że PKD w dziale 81 „Działalność usługowa związana z utrzymaniem porządku w budynkach i zagospodarowaniem terenów zieleni”, w grupie 81.2 „Sprzątanie obiektów” zawiera klasę 81.29 i podklasę 81.29.Z „Pozostałe sprzątanie”, obejmującą, zgodnie z wyjaśnieniami PKD m.in. zamiatanie i polewanie ulic, usuwanie śniegu i lodu, włącznie z usuwaniem śniegu i lodu z dachów budynków oraz pozostałą działalność w zakresie sprzątania, gdzie indziej niesklasyfikowaną.

Zdaniem odwołującego, skoro zamawiający działalność zimowego utrzymania dróg wiązał z kodem PKD 81.29.Z, to musiał mieć na uwadze działalność oznaczoną jako „zamiatanie i polewanie ulic i usuwanie śniegu i lodu”. Działalność ta jest zgrupowana w podklasie „Pozostałe sprzątanie”, a więc „sprzątanie”, trudno byłoby bowiem uznać, że pozostałe sprzątanie nie jest sprzątaniem. Oznacza to, że działalność przyjęta do ubezpieczenia w zakresie „Ubezpieczenie OC z tytułu prowadzenia działalności gospodarczej lub użytkowania mienia”, wskazana w polisie,  obejmuje w szczególności usuwanie śniegu i lodu, a więc zimowe utrzymanie dróg.

Warunkiem udziału w postępowaniu potwierdzającym wymaganą zdolność ekonomiczną może być posiadanie opłaconej polisy od odpowiedzialności cywilnej z tytułu prowadzonej działalności gospodarczej związanej z przedmiotem zamówienia. Należy mieć na uwadze, iż działalność gospodarcza prowadzona przez wykonawców musi być związana z przedmiotem zamówienia. Nie ma natomiast takiej konieczności, aby była ona tożsama. Tak orzekła Krajowa Izba odwoławcza w wyroku z 21 maja 2012 r., sygn. akt KIO 932/12.

Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że odwołanie zasługuje na uwzględnienie. Zamawiający, określając warunek udziału w postępowaniu, wymagał posiadania przez wykonawców ubezpieczenia OC prowadzonej działalności gospodarczej związanej z przedmiotem zamówienia, którym jest w przedmiotowym postępowaniu wykonywanie usługi zimowego utrzymania dróg.

Opisując warunek udziału w postępowaniu oraz przedmiot zamówienia, zamawiający nie posłużył się kodami PKD. Ubezpieczyciel wystawiający polisę nie ma także obowiązku posługiwania się kodami PKD przy określaniu działalności wykonawcy przyjętej do ubezpieczenia. Umowa ubezpieczenia OC działalności wykonawcy nie jest najczęściej zawierana na potrzeby danego konkretnego postępowania o udzielenie zamówienia, zatem polisa składana na potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu może nie zawierać określeń tożsamych z określeniami użytymi przez zamawiającego do opisania przedmiotu zamówienia.

Krajowa Izba Odwoławcza w jednym z wyroków stwierdziła, że „ratio legis wprowadzenia jako dokumentu potwierdzającego spełnianie warunku ekonomicznego polisy ubezpieczenia OC w zakresie prowadzonej działalności gospodarczej polega na tym, że potwierdza wiarygodność ekonomiczną wykonawcy, który ubezpieczając swoją działalność, z jednej strony wykazuje się odpowiedzialnością profesjonalisty dbającego o bezpieczeństwo własne i swoich kontrahentów, a z drugiej wykazuje, iż znajduje się w sytuacji finansowej i ekonomicznej pozwalającej mu na poniesienie kosztów ubezpieczenia. Natomiast polisa OC w ramach wykazania spełniania warunku nie służy do zabezpieczenia realizacji zamówienia (wyrok KIO z 24 lutego 2009 r., sygn. akt KIO/UZP 161/09.).