Okres wykluczenia wykonawcy z udziału w postępowaniu z poprzedniej ustawy Pzp
Zmiana przepisów ustawy Pzp w 2019 roku spowodowała niejasności interpretacyjne w zakresie stosowania fakultatywnych przesłanek wykluczenia z udziału w postępowaniu. Biorąc pod uwagę, że ustawodawca wyraźnie wskazał okresy wykluczenia, to w zależności od zaistniałej w stosunku do danego wykonawcy przesłanki pojawiły się problemy, czy w sytuacji gdy wykluczono wykonawcę z udziału w postępowaniu na mocy poprzedniego stanu prawnego, ma to przełożenie w obecnym stanie prawnym. W tej kwestii dochodziło do wielu sporów pomiędzy stronami postępowania o udzielenie zamówienia. Jednej z takich spraw przyjrzała się Krajowa Izba Odwoławcza. Sprawdź, jakie stanowisko wyraził skład orzekający i dowiedz się, jak postępować prawidłowo (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 29 listopada 2021 r., sygn. akt KIO 3315/21).
Podanie przez wykonawcę nieprawdziwych informacji związanych z postępowaniem o udzielenie zamówienia publicznego może niekiedy mieć dla niego bardzo poważne konsekwencje. Fakultatywne przesłanki wykluczenia wskazane w art. 109 ust. 1 pkt 8 i pkt 10 ustawy z 11 września 2022 r. (dalej: ustawa Pzp lub ustawa Pzp z 2019 r.) nakazują wykluczenie wykonawcy właśnie w przypadku wprowadzenia zamawiającego w błąd. Oczywiście wykluczenie z postępowania jest możliwe tylko w przypadku, gdy zamawiający w dokumentach zamówienia przewidzi zastosowanie tych fakultatywnych przesłanek. Co istotne, skutek wykluczenia na tej podstawie prawnej nie dotyczy wyłącznie postępowań, w których nieprawdziwe informacje zostały złożone. W przypadku, o którym mowa w art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp, okres wykluczenia trwa 2 lat od zaistnienia zdarzenia będącego podstawą wykluczenia. Wykluczenie w sytuacji wskazanej w art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp następuje na okres roku od zaistnienia zdarzenia będącego podstawą wykluczenia.
W opinii części uczestników rynku zamówień publicznych, zarówno zamawiających, jak i wykonawców, okresy wykluczenia wskazane w ustawie Pzp z 2019 r. powinny obejmować również te przypadki, w których wykluczenie nastąpiło na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 lub pkt 17 ustawy Pzp z 2004 r. Bazując na takim podejściu lub ze zwykłej ostrożności, wykonawcy często składali wraz z ofertą dokumenty dotyczące samooczyszczenia w zakresie wykluczenia na podstawie ustawy Pzp z 2004 r. Wykazywali w nich, że pomimo wykluczenia ich z wcześniejszego postępowania w oparciu o art. 24 ust. 1 pkt 16 lub pkt 17 ustawy Pzp z 2004 r. nie zachodzi wobec nich podstawa wykluczenia określona w art. 109 ust. 1 pkt 8 lub pkt 10 ustawy Pzp z 2019 r.
Tego rodzaju zagadnienie było przedmiotem rozpoznania przez Krajową Izbę Odwoławczą (dalej: KIO lub Izba) w sprawie zakończonej wyrokiem z 29 listopada 2021 r. (sygn. akt KIO 3315/21). Skład orzekający jednoznacznie uznał, że brak jest podstaw do rozszerzania okresu wykluczenia wskazanego w art. 111 pkt 5 lub pkt 6 ustawy Pzp z 2019 r. na postępowania prowadzone w oparciu o przepisy ustawy Pzp z 2004 r. Warto zapoznać się z argumentacją Izby oraz z przywołanymi w orzeczeniu stanowiskami wyrażonymi przez inne składy KIO.
Stan faktyczny
W specyfikacji warunków zamówienia zamawiający zastrzegł, że będzie badał, czy w stosunku do wykonawców nie zachodzą fakultatywne przesłanki wykluczenia. Wśród tych przesłanek wskazano między innymi art. 109 ust. 1 pkt 8 i pkt 10 ustawy Pzp.
Po wyborze oferty firmy U[...] jako najkorzystniejszej wykonawca, który zajął drugą pozycję w rankingu, złożył do prezesa KIO odwołanie. Wskazywał w nim, że zamawiający naruszył między innymi przepis art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy Pzp w związku z art. 109 ust. 1 pkt 8 Pzp i w związku z art. 111 pkt 5 ustawy Pzp. W ocenie odwołującego zamawiający, pomimo takiego obowiązku, zaniechał odrzucenia oferty U[...]. Składający odwołanie argumentował, że wykonawca, który złożył najkorzystniejszą ofertę, podlega wykluczeniu z postępowania. We wcześniejszym postępowaniu, prowadzonym przez innego zamawiającego, przedstawił on bowiem informacje wprowadzające tego zamawiającego w błąd. Z przekazanych wraz z odwołaniem dokumentów wynikało, że 2 listopada 2020 r. w zamówieniu prowadzonym przez jedno z ministerstw firma U[...] została wykluczona z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp z 2004 r. W ocenie odwołującego w stosunku do U[...] od 2 listopada 2020 r. obowiązuje 2-letni okres wykluczenia z postępowania. Składający odwołanie zwrócił uwagę, że w bieżącym postępowaniu firma U[...], wbrew okolicznościom faktycznym, wskazała w oświadczeniu, o którym mowa w art. 125 ust. 1 ustawy Pzp, że nie zachodzą wobec niej podstawy wykluczenia. Działanie takie stanowiło o wprowadzeniu zamawiającego w błąd. W konsekwencji U[...] powinien zostać wykluczony z postępowania również w oparciu o przepis art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp.
Stanowisko KIO
Izba, po zapoznaniu się z argumentami stron, uznała, że brak jest podstaw do wykluczenia firmy U[…] z postępowania, i tym samym oddaliła odwołanie.
Skład orzekający, w toku postępowania odwoławczego, uznał, że „(...) istota sporu pomiędzy Stronami sprowadzała się w pierwszej kolejności do odpowiedzi na pytanie, czy wykluczenie Przystępującego na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 uprzednio obowiązującej PrZamPubl, w postępowaniu prowadzonym przez Ministerstwo Sprawiedliwości, nastąpiło na okres 2 lat, zgodnie z art. 111 pkt 5 obecnie obowiązującej ustawy. W ocenie Izby na tak zadane pytanie należy udzielić odpowiedzi przeczącej”.
Uzasadniając swoje stanowisko, KIO stwierdziła przede wszystkim, że „(...) argumentacja Odwołującego sprowadzała się do konieczności nałożenia na Przystępującego sankcji, która nie obowiązywała w dacie zaistnienia zdarzenia będącego podstawą wykluczenia. W ocenie Izby taka wykładnia przepisów prowadziłaby wprost do naruszenia zasady niedziałania prawa wstecz. W myśl tej zasady niedopuszczalne jest stosowanie do określonych deliktów sankcji nieobowiązującej w dacie ich popełnienia”.
Na poparcie przyjętej wykładni przepisów Izba przywołała stanowisko Krajowej Izby Odwoławczej wyrażone w wyroku z dnia 19 listopada 2021 r. w sprawach połączonych: sygn. akt KIO 3055/21, KIO 3061/21, KIO 3199/21, KIO 3203/21, KIO 3226/21: „Wykonawca, który w poprzednim stanie prawnym dopuścił się takiego działania, nie może ponosić skutków, które nie były mu wówczas znane, a które zostały wprowadzone do ustawy w późniejszym czasie. To właśnie temu ma zapobiegać zasada lex retro non agit”. I dalej: „skutki wykluczenia z postępowań prowadzonych w 2020 r. nie odnoszą się - według przepisów obowiązujących w dacie ich zaistnienia - do przyszłych postępowań (...)”.
Analogiczny pogląd wyraziła Izba w wyroku z 1 czerwca 2021 r. (sygn. akt KIO 1248/21). Przyjęto w nim, że „(...) przede wszystkim przepisy ustawy obowiązującej do 1 stycznia 2021 r., na podstawie których toczy się postępowanie, nie przewidywały w odniesieniu do podstaw wykluczenia wskazanych w art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 PrZamPubl okresu, w jakim wykonawca podlega wykluczeniu. Wynika to wprost z art. 24 ust. 7 PrZamPubl, który statuując okres karencji wykonawcy w odniesieniu do wykluczenia na podstawie poszczególnych punktów art. 24 ust. 1, pomija pkt 16 i 17. W związku z tym uznać należy, że wprowadzenie w błąd zamawiającego może nastąpić tylko skutkiem oświadczenia złożonego w danym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, a nie w postępowaniu prowadzonym wcześniej. Należy przypomnieć, że przepisy dotyczące podstaw wykluczenia, jako normy o charakterze sankcyjnym, podlegają wykładni ścisłej i nie mogą być rozszerzane na stany faktyczne, których norma nie wymienia. Istotnie, przepisy dotyczące wykluczenia wykonawcy, który wprowadził zamawiającego w błąd, mają na celu ochronę zamawiającego przed udzieleniem zamówienia wykonawcy nierzetelnemu. Jednak te względy celowościowe, nie mogą skutkować wykluczeniem, dla którego ustawa nie przewiduje podstawy prawnej. Zasady prowadzenia postepowania o udzielenie zamówienia pisemności i przejrzystości nie pozwalają na to, aby zamawiający po złożeniu ofert wywodził z ustawy konsekwencje, które nie są przewidziane w przepisach. Wymaga tego pewność prawa”.
Składu orzekającego nie przekonał również argument odwołującego, w którym twierdził on, że sankcja wykluczenia z art. 111 pkt 5 ustawy Pzp powinna mieć zastosowanie, ponieważ w dacie wykluczenia (2 listopada 2020 r.) znana już była treść ustawy Pzp z 2019 r. Odpierając ten argument, Izba stwierdziła, że „(...) oczywistym jest, że obecnie obowiązująca ustawa weszła w życie od dnia 1 stycznia 2021 r. i dopiero od tej daty zaistnienie zdarzenia stanowiącego podstawę wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 8 PrZamPubl, w postępowaniu prowadzonym na podstawie PrZamPubl, mogłoby odnieść swój skutek również na przyszłość w myśl art. 111 pkt 5 PrZamPubl, czyli na okres dwóch lat. Izba podziela stanowisko Przystępującego, że wykonawca, będąc świadomym ewentualnych negatywnych skutków wykluczenia rozciągających się na przyszłość, pozostający w przekonaniu o niezasadności wykluczenia, mógłby decyzję zamawiającego kwestionować, chociażby poprzez złożenie środka ochrony prawnej. Skoro zatem poprzednio obowiązująca ustawa nie przewidywała sankcji wykluczenia na przyszłość, a jedynie skutki celowego wprowadzenia w błąd dotyczyły konkretnego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, to Przystępujący w niniejszym postępowaniu złożył oświadczenie na podstawie art. 125 ust. 1 PrZamPubl w tym zakresie zgodne z prawdą, iż nie podlega wykluczeniu”.
Wykładnia przepisów ustawy Pzp z 2019 r. dokonana przez KIO jest racjonalna i przekonująca. Stanowi ona wskazówkę dla zamawiających, jak należy podchodzić do okresu wykluczenia wynikającego z art. 111 pkt 5 i pkt 6 ustawy Pzp. W świetle wyroku Izby, jak również innych wyroków przytoczonych w jego uzasadnieniu, nie ma wątpliwości, że brak jest podstaw do wykluczenia z postępowania wykonawców, którzy zostali wykluczeni na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 lub pkt 17 ustawy Pzp z 2004 r. Część zamawiających od początku stała na stanowisku, że podstaw wykluczenia z ustawy Pzp z 2019 r. nie można stosować do zdarzeń, które miały miejsce w momencie obowiązywania ustawy Pzp z 2004 r. Stanowisko wyrażone przez Izbę może być dla takich zamawiających dobrym argumentem, na który mogą się powołać, gdyby ewentualna kontrola kwestionowała ich sposób postępowania.
