Jak potwierdzać brak podstaw do wykluczenia i spełnianie warunków w zamówieniach „obronnych”?

Sprawa rozpoznawana w wyroku z 31 stycznia 2018 r. (sygn. akt KIO 109/18) dotyczyła  zamówienia na dostawę ponad 900 samochodów ciężarowo-osobowych mustang, które mają zastąpić honkery (w tym 41 w wersji opancerzonej). W przedmiotowym postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu ograniczonego cztery konsorcja nie złożyły zaświadczeń potwierdzających niekaralność członków zarządów spółek. W przypadku konsorcjum, na czele którego stała Polska Grupa Zbrojeniowa, brakujące dokumenty zostały złożone, ale zaświadczenia o niekaralności nosiły datę późniejszą niż termin składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Z tego powodu wykonawca został wykluczony przez zamawiającego, co KIO uznała za zasadne.

W przywołanym wyroku Izba wskazała, że w przypadku zamówień obronnych aktualny obecnie stan prawny odpowiada zasadom, jakie obowiązywały w odniesieniu do wszystkich zamówień przed nowelizacją ustawy Pzp z 2016 roku. Pod rządami tamtych przepisów w orzecznictwie KIO ugruntowane było stanowisko, że składane dokumenty mogą być wprawdzie wystawione z datą późniejszą, muszą jednak potwierdzać stan istniejący na dzień składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu.

W przypadku polskiego zaświadczenia o niekaralności (informacji z KRK) data ta nie mogła być jednak późniejsza, z uwagi na fakt, że zaświadczenie to zawsze potwierdza stan prawny i faktyczny na dzień jego wystawienia, nie obejmuje natomiast zdarzeń historycznych, takich jak zatarcie skazania. Z zaświadczenia wydanego w danym dniu nie wynika, że osoba nie figurowała w rejestrze na określony dzień przypadający przed wystawieniem tego zaświadczenia.

W związku z tym, że zmiana procedury w zakresie dokumentowania braku podstaw do wykluczenia nie odnosi się do zamówień obronnych, w przypadku tych zamówień również po nowelizacji ustawy Pzp z 2016 roku dokumenty potwierdzające brak podstaw do wykluczenia muszą potwierdzać stan na dzień składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. W praktyce oznacza to, że nie da się uzupełnić zaświadczenia o niekaralności wystawionego przez KRK, gdyż ten potwierdza wyłącznie stan na dzień wystawienia tego dokumentu. Najlepiej zatem, aby już w dniu składania wniosków o dopuszczenie do nich wykonawca dysponował kompletem dokumentów, a przynajmniej zaświadczeniami o niekaralności. 

Krajowa Izba Odwoławcza podkreśliła w wyroku, że odmiennego stanowiska co do aktualności dokumentów nie można wywodzić – jak to zrobił odwołujący w wyżej przywołanym wyroku – ze znowelizowanej treści art. 26 ust. 3 ustawy Pzp.

Izba nie miała wątpliwości, że jest to przepis obowiązujący także w przypadku zamówień obronnych i został zastosowany w rozpoznawanej sprawie przez zamawiającego jako podstawa wezwania. Nie wynika z niego jednak, że dokumenty składane w postępowaniach obronnych mogą potwierdzać stan późniejszy niż na dzień składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Zmiana art. 26 ust. 3 ustawy Pzp polegająca na wykreśleniu zdania, że złożone na wezwanie dokumenty powinny potwierdzać spełnianie warunków nie później niż na dzień składania ofert albo wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, wynika z faktu zmiany w zakresie niepodlegającym przepisom działu III rozdz. IVa ustawy Pzp. 

Wykreślenie tego zdania powoduje, że art. 26 ust. 3 ustawy Pzp nie stoi w sprzeczności z przepisami regulującymi sposób wykazywania warunków i braku podstaw do wykluczenia w przypadku tych zamówień. Jednocześnie stosowanie tej regulacji do zamówień obronnych musi uwzględniać art. 131e ust. 2 ustawy Pzp, stanowiący wprost, że wykonawcy muszą potwierdzić brak podstaw do wykluczenia już na dzień składania ofert lub wniosków. Innymi słowy art. 26 ust. 3 ustawy Pzp po nowelizacji z 2016 roku nie reguluje kwestii daty, na jaką złożone dokumenty mają potwierdzać określone fakty, a datę tę w odniesieniu do zamówień obronnych reguluje art. 131e ust. 2 ustawy Pzp. 

Podobne – co do istoty jak wyżej – stanowisko odnośnie do wymagań dokumentacyjnych KIO zajęła w wyroku z 27 lutego 2018 r. (sygn. akt KIO 258/18, KIO 263/18). Przedmiotem zamówienia była dostawa samochodów ciężarowo-osobowych wysokiej mobilności. KIO uznała, że zaświadczenia z KRK nie potwierdzały braku podstaw do wykluczenia w zakresie art. 131e ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp w dacie określonej przepisami dotyczącymi zamówień obronnych. W stanie faktycznym sprawy ustalono bowiem, że informacja z KRK dla Pana B.D. została wystawiona 4 stycznia 2017 r., a zatem wcześniej niż 6 miesięcy przed upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu (tj. 12 września 2017 r.). Kolejne informacje z KRK dotyczące tej osoby zostały wydane po upływie terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, tj. 7 listopada 2017 r. oraz 11 stycznia 2018 r.

Izba wskazała w ww. orzeczeniu, że to na wykonawcy ciąży obowiązek wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu postawionych przez zamawiającego w sposób niebudzący wątpliwości. Spełnianie warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego nie może być przedmiotem domniemań zamawiającego czy też konkurujących w postępowaniu wykonawców, dlatego też wykonawca powinien oczekiwać od banku lub spółdzielczej kasy oszczędnościowo-kredytowej potwierdzenia posiadanych środków finansowych bądź zdolności kredytowej w jednoznaczny sposób. 

Zdaniem KIO załączona do wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu opinia bankowa z września 2017 roku potwierdzała jedynie okoliczność posiadania przez członka konsorcjum rachunku bieżącego w złotych polskich w Banku BGŻ BNP Paribas S.A., na którym obroty w okresie ostatnich 12 miesięcy w zakresie DR i CR zamykały się w kwocie 9-cyfrowej. Ponadto opinia potwierdzała, iż wykonawca A. posiadał dwa produkty kredytowe udzielone 31 marca 2017 r., tj. kredyt nieodnawialny w wysokości 15 milionów złotych oraz kredyt w rachunku bieżącym w wysokości 5 milionów złotych. Jednocześnie z opinii wynikało, że współpraca w zakresie obsługi rachunku bieżącego firmy z bankiem układa się bez zastrzeżeń oraz że na 1 września 2017 r. rachunek firmy nie był objęty tytułami egzekucyjnymi. 

Dane te, w opinii Izby, nie przesądzały, że wykonawcy na 12 września 2017 r. wykazali się postawionym przez zamawiającego warunkiem udziału w postępowaniu w zakresie zdolności finansowej, tj. posiadali środki finansowe lub zdolność kredytową w wysokości co najmniej 10 mln zł.

Fakt posiadania przez wykonawcę na dzień składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu produktów kredytowych na kwotę znacząco wyższą niż wymagana przez zamawiającego w ramach przedmiotowego postępowania, nie potwierdzał, że wykonawca ten uzyskałby kolejny kredyt na 10 mln zł zapewniający płynność finansową realizowanej inwestycji. 

Brak informacji w opinii o stopniu wykorzystania posiadanych przez wykonawcę kredytów uniemożliwiał ocenę ilości środków finansowych, jakimi realnie dysponował wykonawca.