Elementy historii kontraktowej wykonawcy, o których powinien wiedzieć zamawiający

W prowadzonym postępowaniu zamawiający przewidział m.in. fakultatywną przesłankę wykluczenia z udziału w postępowaniu, o której mowa w art. 109 ust. 1 pkt 7 i 10 ustawy Pzp. Wskazał, że wykluczy wykonawcę, który:

- z przyczyn leżących po jego stronie, w znacznym stopniu lub zakresie nie wykonał lub nienależycie wykonał albo długotrwale nienależycie wykonywał istotne zobowiązanie wynikające z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego lub umowy koncesji, co doprowadziło do wypowiedzenia lub odstąpienia od umowy, odszkodowania, wykonania zastępczego lub realizacji uprawnień z tytułu rękojmi za wady;

- w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia.

Jeden z wykonawców złożył ofertę, a wraz z nią oświadczenie – Jednolity europejski dokument zamówienia (JEDZ). W części III „Podstawy wykluczenia” sekcja C „Podstawy związane z niewypłacalnością, konfliktem interesów lub wykroczeniami zawodowymi” na pytanie: „Czy wykonawca znajdował się w sytuacji, w której wcześniejsza umowa w sprawie zamówienia publicznego, wcześniejsza umowa z podmiotem zamawiającym lub wcześniejsza umowa w sprawie koncesji została rozwiązana przed czasem lub w której nałożone zostało odszkodowanie bądź inne porównywalne sankcje w związku z tą wcześniejszą umową?”, zaznaczono odpowiedź „NIE”.

Oferta tego wykonawcy została wybrana jako najkorzystniejsza w postępowaniu. Po uzyskaniu informacji od innego wykonawcy uczestniczącego w postępowaniu dotyczącej podania nieprawdy zamawiający unieważnił rozstrzygnięcie przetargu i przystąpił do ponownej kwalifikacji podmiotowej. Wcześniej wybranego wykonawcę wezwano do złożenia szczegółowych wyjaśnień: „w zakresie odpowiedzi przeczącej, udzielonej na pytanie zawarte w części III działu C JEDZ”. Zamawiający podał, że wszedł w posiadanie informacji, z których wynikało, że wykonawca ten był stroną umowy:

zawartej z jednym z zarządów dróg wojewódzkich na budowę obwodnicy w systemie „zaprojektuj i buduj”, która to umowa została rozwiązana na podstawie porozumienia stron, a wykonawca został zobowiązany do zapłaty kwoty w wysokości 15% wynagrodzenia umownego brutto określonego w umowie na roboty budowlane; wskazane kwoty zostały wpłacone, a w sprawie nie toczy się postępowanie sądowe;

zawartej z urzędem miasta na budowę hali sportowej, w toku realizacji której zamawiający w związku z naruszeniem przez wykonawcę warunków umowy, z tytułu zwłoki w wykonaniu przedmiotu umowy, naliczył wykonawcy karę umowną.

Jednostka zamawiająca wskazała, że w prowadzonym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego przewidziana została fakultatywna przesłanka wykluczenia wykonawców, o której mowa w art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp (patrz na wstępie). W związku z powyższym wezwano do wskazania powodów braku podania w JEDZ informacji przywołanych wcześniej.

Wykonawca złożył wymagane wyjaśnienia wraz z załącznikami. Następnie zamawiający dokonał ponownego wyboru oferty najkorzystniejszej w postępowaniu i odrzucił ofertę tego wykonawcy z powodu przedstawienia informacji wprowadzających w błąd (art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp).

Skład orzekający stwierdził, że działanie zamawiającego było prawidłowe. Nie uwzględnił optyki wykonawcy, zgodnie z którą został on wyeliminowany z postępowania za brak podania całej historii kontraktowej. Teza wykonawcy, że wystąpienie każdej nieprawidłowości w trakcie realizacji umowy powoduje konieczność zaznaczenia „TAK” w odpowiedzi na sporne pytanie z JEDZ nie znalazła odzwierciedlenia w informacji o odrzuceniu jego oferty. Skład orzekający podkreślił, że twierdzenia te nie były nawet w sposób luźny związane z czynnością zamawiającego w postępowaniu. Zauważono, że odrzucenie oferty było ściśle związane z okolicznościami dotyczącymi budowy hali sportowej, o których wykonawca powinien poinformować zamawiającego w JEDZ, a nie z brakiem „wskazania w JEDZ wszystkich umów, które zakończyły się rozwiązaniem umowy lub w których naliczono kary umowne”.

Zastosowanie omawianej normy, zgodnie z jej brzmieniem, nie jest zależne od tego, czy w przetargu potwierdzą się inne podstawy wykluczenia. To samodzielny, odrębny przepis, który nie jest uzależniony od stwierdzenia przesłanek art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp.

Wykonawca wskazywał na zapisy instrukcji UZP dotyczącej wypełnienia JEDZ (str. 45–46 instrukcji). Izba wskazała jednak, że w powyższej instrukcji wskazano m.in., że: „W tym miejscu formularza wykonawca składa oświadczenie odnośnie do nieprawidłowości w zakresie realizacji przez niego wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego lub umowy koncesji w okolicznościach wskazanych w art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp (...) Uwzględniając treść przepisu, nie wskazuje się tu umów, przy których realizacji wystąpiły inne niż wskazane w przepisie odstępstwa od ich wykonania lub inne niż wskazane w przepisie konsekwencje”.

Krajowa Izba Odwoławcza podkreśliła, że interpretacja oświadczenia wykonawcy z JEDZ powinna więc następować w powiązaniu z przesłankami wykluczenia wykonawcy. Odpowiedź na omawiane pytanie (część III sekcja C JEDZ), która stała się podstawą do odrzucenia oferty, musi być analizowana przez pryzmat przesłanek eliminacji wykonawcy, które zostały określone w art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, a nie w oderwaniu od nich.

Wykonawca nie ma przyzwolenia na dokonywanie przez wykonawcę autorskiej oceny tego, czy w stosunku do niego zachodzą przesłanki wykluczenia. To rola zamawiającego. Pytanie wskazane w JEDZ jest proste, a jego formuła dotyczy obiektywnych zdarzeń i daje zamawiającemu możliwość dokonania sprawdzenia, czy problemy, na które natknął się wykonawca w toku realizacji innych inwestycji, są na tyle poważne i na tyle wpływają na obraz wykonawcy, że uzasadniają wykluczenie go z postępowania na bazie art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp. Weryfikacja ta nie będzie możliwa, jeżeli wykonawca nie dokona notyfikacji takich okoliczności w oświadczeniu JEDZ. W szczególności, że udzielenie pozytywnej odpowiedzi na sporne pytanie nie oznacza automatycznego wyeliminowania wykonawcy z postępowania. Jest to możliwe dopiero po stwierdzeniu przez zamawiającego zaistnienia wszystkich przesłanek podstawy wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp.

W sytuacji, w której wykonawca nie uznaje się za podlegającego eliminacji, nadal obciąża go obowiązek powiadomienia jednostki zamawiającej o określonych w omawianym pytaniu zdarzeniach (nie zaś o całej historii kontraktowej).

Skład orzekający zaznaczył, że konstrukcja JEDZ umożliwia wykonawcy pełne wykazanie niepodlegania wykluczeniu i daje możliwość szerokiego odniesienia się do udzielonych informacji. Oczywiście pod warunkiem że taka informacja zostanie wskazana. Po zaznaczeniu odpowiedzi „TAK” na sporne pytanie w JEDZ mamy pole do wypełnienia pn. „proszę je opisać”, gdzie wykonawca ma możliwość szczegółowego odniesienia się do udzielonej odpowiedzi. Takie działanie jest stałą praktyką rynkową. Udzielenie odpowiedzi „TAK” otwiera drogę do rzetelnego badania zdolności podmiotowej co do okoliczności, które należy zweryfikować w ramach podstawy wykluczenia. Dokument JEDZ jest uniwersalnym oświadczeniem i nie ma przyzwolenia na podawanie w nim informacji wprowadzających w błąd. Omawiane pytanie jest proste i daje zamawiającemu podstawę do rzetelnej weryfikacji zdolności podmiotowej wykonawcy.

Skład orzekający uznał, że wykonawca nie wykazał, że nie doszło do przedstawienia przez niego nieprawdziwych informacji, zamawiający zaś prawidłowo stwierdził, że zaszła sprzeczność pomiędzy treścią dokumentu JEDZ złożonego przez wykonawcę a rzeczywistością.

Negatywna odpowiedź na pytanie z części III sekcji C JEDZ dotyczące wcześniejszych umów jest niezgodna z rzeczywistym stanem rzeczy, mającym znaczenie dla postępowania. Zamawiający został wprowadzony przez wykonawcę w błąd, czyli nabrał mylnego wyobrażenia o stanie faktycznym. Rację miał zamawiający, że podanie przez wykonawcę prawdy w JEDZ pozwoliłoby jednostce zamawiającej na rzetelną ocenę oferty wykonawcy, także w postaci sprawdzenia, czy nie zachodzą wobec niego przesłanki wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp. Zamawiający został tego pozbawiony. Inicjatywa w tym zakresie leżała po stronie wykonawcy. Profesjonalista powinien zdawać sobie sprawę, że udzielenie negatywnej odpowiedzi w JEDZ będzie miało realny wpływ na ocenę ofert dokonywaną przez zamawiającego, a tym samym na decyzje podejmowane w przetargu.

Regulacja art. 128 ust. 4 ustawy Pzp nie wyłącza możliwości prowadzenia postępowania wyjaśniającego poprzez wielokrotne wzywanie wykonawcy. Nie dotyczy to jednakże sytuacji, w których wykonawca przedstawił zamawiającemu informacje wprowadzające go w błąd. Tutaj dyspozycja ustawodawcy jest jednoznaczna. Takiego wykonawcę należy wykluczyć (art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp), a jego ofertę odrzucić (art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy Pzp). Przyjęcie innego stanowiska prowadziłoby do sytuacji niedającej się pogodzić z celem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jakim jest wybór rzetelnego wykonawcy. Wykonawca mógłby bezkarnie przedstawiać informacje wprowadzające w błąd na temat swojej przeszłości kontraktowej (zatajając określone fakty), licząc na to, że nawet jeśli zamawiający posiądzie o nich wiedzę, to i tak będzie zobligowany do zwrócenia się do wykonawcy z wnioskami o wyjaśnienia w zakresie przyczyn tych problemów.

Taka sytuacja byłaby nieakceptowalna z perspektywy całego systemu zamówień publicznych. Oznaczałaby ona wręcz przyzwolenie na podawanie przez wykonawców nieprawdziwych informacji. Przy tym podstawa eliminacji wykonawcy z postępowania, czyli art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp, systemowo pełni także rolę prewencyjną. Jego celem jest nie tylko wykluczenie nierzetelnych wykonawców, ale również zapewnienie, że wykonawcy nie będą zachęcani przez zbyt pobłażliwe normy prawne do usiłowania wprowadzenia w błąd zamawiającego, z ewentualną opcją na „poprawę” czy „pełniejsze wyjaśnienie” swojego działania, w przypadku gdy ich zachowanie zostanie wykryte.

Wykonawca ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego powinien dawać gwarancję prawidłowego wykonania umowy. Warunkiem skorzystania z przywrócenia wiarygodności zawodowej przez wykonawcę, który powinien podlegać wykluczeniu, jest przyznanie się do popełnionego błędu (podstawy wykluczenia) poprzez złożenie stosownego oświadczenia w JEDZ. Natomiast wykonawca konsekwentnie stał na stanowisku, że nie doszło do wypełnienia przesłanek wykluczenia. To uniemożliwia zastosowanie procedury self-cleaningu (art. 110 ust. 2 ustawy Pzp). Wykonawca nie próbował w przetargu przywrócić swojej wiarygodności, korzystając z procedury samooczyszczenia. Takie stanowisko pojawiło się dopiero w postępowaniu odwoławczym i to nadal z jednoczesnym negowaniem przyczyn, w związku z którymi miałoby dojść do samooczyszczenia. Przyzwolenie na takie działanie zupełnie wypaczałaby cel instytucji self-cleaningu.

To wykonawca winny wprowadzenia zamawiającego w błąd powinien zainicjować procedurę samooczyszczenia, zanim ten fakt uświadomi sobie zamawiający (nim pozyska informacje, że zaistniała podstawa wykluczenia). Wykonawca „złapany za rękę” nie może dostać szansy podjęcia działań naprawczych. Byłoby to także sprzeczne z zasadami generalnymi ustawy Pzp – zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.