Czy możliwe jest wykluczenie wykonawcy na podstawie działań w postępowaniu historycznym?

Wśród przesłanek, których wystąpienie powoduje obligatoryjny obowiązek zamawiającego do wydania decyzji w przedmiocie wykluczenia wykonawcy, przewidziano tę, która mówi o zawarciu z innymi wykonawcami porozumienia mającego na celu zakłócenie konkurencji w postępowaniu. Podstawa ta musi być jednak wiarygodna. Powyższa instytucja ma za zadanie ograniczenie możliwości uzyskania zamówienia publicznego wykonawcom zawierającym układy, które mają na celu dokonywanie manipulacji wynikiem postępowania albo zmowy przetargowe naruszające uczciwą konkurencję.

Instytucja zamawiająca prowadziła postępowanie w trybie podstawowym, którego przedmiotem był remont budynku. Ze względu na wartość ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych.

Po dokonaniu przez Zamawiającego wyboru najkorzystniejszej oferty jeden z wykonawców (dalej: odwołujący) wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie, w którym zarzucił zamawiającemu naruszenie m.in.:

1. art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a w zw. z art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp poprzez odrzucenie oferty złożonej przez odwołującego w sytuacji, w której przedstawione przez zamawiającego uzasadnienie faktyczne ww. decyzji w ogóle nie dotyczy zawarcia porozumienia mającego na celu zakłócenie konkurencji w innym postępowaniu przetargowym;
2. art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a w zw. z art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp poprzez bezpodstawne odrzucenie oferty odwołującego w sytuacji, w której w sprawie nie wystąpiło zdarzenie, o którym mowa w art. 111 pkt 4 ustawy Pzp, a w konsekwencji nie zaistniała sytuacja, w której okres wykluczenia odwołującego z postępowań o udzielenie zamówienia publicznego miałby trwać 3 lata od zaistnienia zdarzenia, o którym mowa w art. 111 pkt 4 ustawy Pzp.

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty przystępującego jako oferty najkorzystniejszej i powtórzenia czynności badania i oceny ofert.

Uzasadniając swoje stanowisko, odwołujący wskazał, iż zamawiający prowadził postępowanie historyczne, które stało się podstawą do wykluczenia w postępowaniu, będącym przedmiotem sporu. Odwołujący podkreślił, że w toku prowadzenia postępowania historycznego zamawiający nie sformułował żadnych zarzutów i twierdzeń dotyczących rzekomego zawarcia zmowy przetargowej pomiędzy odwołującym a innym wykonawcą dotyczącej tego postępowania. Zamawiający nie podjął również w stosunku do tych wykonawców decyzji o wykluczeniu. Ponadto żaden z pozostałych wykonawców uczestniczących w tym postępowaniu takich zarzutów nie formułował. W ocenie odwołującego brak zastosowania w stosunku do niego, w toku historycznego postępowania, przesłanki wykluczenia z art. 24 ust. 1 pkt 20 ówczesnej ustawy Pzp oznacza, że nie jest obecnie możliwe zastosowanie w stosunku do niego przesłanki wykluczenia z art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp w toku innych postępowań przetargowych z powołaniem się na rzekome zawarcie zmowy przetargowej w postępowaniu historycznym.

Odwołujący podkreślił, iż wykluczenie na podstawie art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp może mieć zastosowanie z powołaniem się na zmowę w historycznym postępowaniu, ale tylko pod warunkiem, że w toku tego historycznego postępowania nastąpiło stwierdzenie zawarcia zmowy przetargowej, co skutkowało zastosowaniem przesłanki wykluczenia.

Odwołujący następnie zwrócił uwagę na art. 111 pkt 4 ustawy Pzp, który stanowi, że wykluczenie wykonawcy następuje w przypadku, o którym mowa w art. 108 ust. 1 pkt 5 na okres 3 lat od zaistnienia zdarzenia będącego podstawą wykluczenia. Przepis art. 111 pkt 4 ustawy Pzp ustanawia okres wykluczenia w razie stwierdzenia zmowy przetargowej, a w konsekwencji wykluczenia wykonawcy na podstawie art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp. Celem art. 111 pkt 4 ustawy Pzp nie jest określenie, że badanie wystąpienia zmów przetargowych w postępowaniach historycznych może następować przez okres 3 lat. Odwołujący podkreślił, że dokonanie wykładni art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp w ten sposób, że dopuszcza on możliwość badania wystąpienia zmowy przetargowej w jakichkolwiek postępowaniach następujących po postępowaniu objętym rzekomą zmową przetargową i prowadzonych przez jakichkolwiek zamawiających prowadziłoby do braku pewności prawa.

Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że odwołanie zasługuje na uwzględnienie.

Izba ustaliła, że zamawiający poinformował o odrzuceniu oferty złożonej przez odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a w zw. z art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, stwierdzając, że oferta ta została złożona przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu z postępowania historycznego z uwagi na istnienie wiarygodnych przesłanek wskazujących na zawarcie przez odwołującego oraz innego wykonawcę porozumienia mającego na celu zakłócenie konkurencji w owym postępowaniu.

Uzasadniając swoją decyzję, zamawiający stwierdził, że w chwili obecnej dysponuje wiarygodnymi przesłankami wskazującymi na to, że wspomniani wykonawcy zawarli porozumienie mające na celu zakłócenie konkurencji w przedmiotowym postępowaniu przetargowym. Jak podał zamawiający, przebieg tamtego przetargu ujawnia budzące wątpliwości zachowania wykonawców. Na podstawie ich zachowania po ujawnieniu informacji o wynikach aukcji można dostrzec, że wykonawcy mogli wejść w porozumienie faktyczne, wyłączające konkurencję między nimi – uczestniczyli w zmowie przetargowej o charakterze horyzontalnym. Zamawiający wskazał, że w postępowaniu historycznym, mającym postać aukcji elektronicznej, zwycięską ofertę złożył odwołujący, na kolejnych miejscach uplasowali się pozostali wykonawcy biorący udział w zmowie. Odwołujący pomimo wygrania aukcji nie złożył wyjaśnień, co skutkowało odrzuceniem jego oferty. Zdaniem zamawiającego brak było racjonalnego uzasadnienia dla zachowania odwołującego, który po wygranej aukcji nie udzielił odpowiedzi na wezwanie do złożenia wyjaśnień. Zamawiający stanął na stanowisku, że odwołujący, rezygnując z postępowania, celowo doprowadził do sytuacji, w której zamawiający za realizację zamówienia zapłaciłby kwotę o 200 tys. zł wyższą niż cena najniższej oferty złożonej w toku aukcji. Zamawiający stwierdził zatem, że na podstawie wiarygodnych przesłanek nabrał daleko idących wątpliwości i obecnie stwierdza, że wykonawcy uzgodnili cenę ofert, które padły w toku aukcji i wycofanie się odwołującego z postępowania na jego końcowym etapie uznać należy za okoliczności zachowania wykonawców mające swoje odzwierciedlenie w art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp.

Następnie KIO wskazała, że wykluczenie wykonawcy z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego jest doniosłą instytucją ustawy Pzp służącą eliminacji z postępowania wykonawców, którzy nie spełniają ustawowych wymagań związanych z właściwością samego wykonawcy. Jednocześnie ww. instytucja pociąga za sobą daleko idące skutki dla wykonawców, jako że stwierdzenie przez zamawiającego zaistnienia podstaw wykluczenia wykonawcy skutkuje utratą możliwości pozyskania zamówienia. W toku każdego prowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego zamawiający zobowiązany jest do badania wykonawców pod kątem obligatoryjnych podstaw wykluczenia, o których mowa w art. 108 ustawy Pzp, a także pod kątem wybranych fakultatywnych podstaw wykluczenia określonych w art. 109 ustawy Pzp. Przesłanki wykluczenia określone w art. 108 i 109 ustawy Pzp powinny być interpretowane wąsko z uwagi na swój eliminacyjny charakter.

Kolejno Izba wskazała, że art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp stanowi, że z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę, jeżeli zamawiający może stwierdzić, na podstawie wiarygodnych przesłanek, że wykonawca zawarł z innymi wykonawcami porozumienie mające na celu zakłócenie konkurencji, w szczególności, jeżeli należąc do tej samej grupy kapitałowej w rozumieniu ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, złożyli odrębne oferty, oferty częściowe lub wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, chyba że wykażą, że przygotowali te oferty lub wnioski niezależnie od siebie.

W sytuacji, w której zamawiający z dużą dozą prawdopodobieństwa może stwierdzić zawarcie pomiędzy wykonawcami ubiegającymi się o zamówienie porozumienia mającego na celu zakłócenie konkurencji w postępowaniu, zobowiązany jest wykluczyć wykonawców z postępowania. Konsekwencją takiej decyzji zamawiającego jest to, że wykluczony w danym postępowaniu wykonawca podlega także wykluczeniu z udziału w kolejnych postępowaniach przez okres 3 lat od zaistnienia zdarzenia będącego podstawą wykluczenia (art. 111 pkt 4 ustawy Pzp).

Izba stwierdziła, że interpretacja art. 108 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 111 pkt 4 ustawy Pzp w taki sposób, który dopuszczałby podejmowanie decyzji o wykluczeniu wykonawcy na podstawie zdarzeń mających miejsce w innym postępowaniu, w którym nie stwierdzono zawarcia niedozwolonego porozumienia pomiędzy wykonawcami, byłaby wykładnią contra legem, sprzeczną nie tylko z literą ww. przepisów, ale również z ich celem. Powyższe stanowisko znajduje uzasadnienie m.in. w tym, że art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp stanowi o porozumieniu zawartym pomiędzy wykonawcami. Tymczasem podmioty, które, w ocenie zamawiającego, dopuściły się zawarcia porozumienia mającego na celu zakłócenie konkurencji, nie są wykonawcami w obecnie prowadzonym przez zamawiającego postępowaniu. Co więcej, zamawiający nie stwierdził zawarcia porozumienia pomiędzy wymienionymi powyżej wykonawcami. Już ten fakt nie pozwala przyjąć, że w obecnie prowadzonym postępowaniu zamawiający może badać działanie podmiotów, które nie są wykonawcami.

Izba zważyła ponadto, że w art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp jako przykład porozumienia pomiędzy wykonawcami mającego na celu zakłócenie konkurencji ustawodawca wskazał złożenie przez wykonawców odrębnych ofert w sytuacji, gdy wykonawcy ci przynależą do tej samej grupy kapitałowej w rozumieniu ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. Ustawodawca dopuścił jednak odstąpienie przez zamawiającego od wykluczenia wykonawców należących do tej samej grupy kapitałowej, jeżeli wykażą, że przygotowali oferty niezależnie od siebie. W ocenie Izby nie może budzić wątpliwości, że wspomniane w przywołanym przepisie „wykazanie” powinno odbyć się w toku postępowania, w którym wykonawcy należący do tej samej grupy kapitałowej złożyli odrębne oferty choćby z tego względu, że owo wykazanie odbywa się przez złożenie podmiotowych środków dowodowych.

Wykonawcy mogą wykazać brak podstaw do wykluczenia z postępowania m.in. przez złożenie oświadczenia w zakresie art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp o braku przynależności do tej samej grupy kapitałowej z innym wykonawcą, który złożył odrębną ofertę, albo oświadczenia o przynależności do tej samej grupy kapitałowej wraz z dokumentami lub informacjami potwierdzającymi przygotowanie oferty niezależnie od innego wykonawcy należącego do tej samej grupy kapitałowej.

Następnie KIO wskazała, że przyjęcie wbrew argumentacji opisanej powyżej, że zamawiający na etapie toczącego się obecnie postępowania jest uprawniony do badania zaistnienia podstaw do wykluczenia wykonawcy w innym postępowaniu skutkowałoby niebywałym chaosem i brakiem pewności prawa, ponieważ każdy zamawiający przez okres 3 lat miałby prawo badać prawidłowość czynności innych zamawiających podjętych w innych postępowaniach wobec danego wykonawcy. To stawiałoby pod znakiem zapytania ważność zawartych w historycznych postępowaniach umów, ale także skutkowałoby nieustanną niepewnością wykonawców co do własnego statusu w poszczególnych postępowaniach.

Izba wzięła ponadto pod uwagę okoliczność, że art. 110 ust. 2 Pzp przewiduje możliwość samooczyszczenia wykonawcy m.in. w sytuacji, gdy wykonawca podlega wykluczeniu na podstawie art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp. Aby jednak instytucja samooczyszczenia mogła znaleźć zastosowanie, niezbędne jest stwierdzenie przez zamawiającego, że doszło do zawarcia między wykonawcami porozumienia mającego na celu zakłócenie konkurencji. Po takiej decyzji zamawiającego wykonawca, ubiegając się o kolejne zamówienia, jest uprawniony do przyznania, że podlega wykluczeniu, i podjęcia próby wykazania, że przedsięwziął niezbędne środki zmierzające do usunięcia skutków zdarzenia stanowiącego podstawę wykluczenia oraz wdrożył środki zapobiegające wystąpieniu takich zdarzeń w przyszłości.

W stanie faktycznym przedmiotowej sprawy skorzystanie przez odwołującego z ustawowego prawa do samooczyszczenia nie byłoby możliwe z uwagi na brak stwierdzenia w pierwotnym postępowaniu zawarcia porozumienia pomiędzy nim a innymi wykonawcami. Trudno bowiem oczekiwać od wykonawcy, że pomimo braku stwierdzenia zawarcia niedozwolonego porozumienia na etapie postępowania historycznego wykonawca w kolejnych postępowaniach złoży oświadczenia, że brał udział w takim porozumieniu. Takie przyznanie byłoby zasadne w przypadku stwierdzenia przez zamawiającego w toku uprzedniego postępowania, że porozumienie mające na celu zakłócenie konkurencji zostało zawarte.

Krajowa Izba Odwoławcza podkreśliła, że zarzut naruszenia art. 108 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 111 pkt 4 ustawy Pzp, z powołaniem się na okoliczność zawarcia nielegalnego porozumienia w toku postępowania przetargowego, może być podniesiony i stwierdzony tylko w toku tego postępowania, które objęte zostało nielegalnym porozumieniem. Dopiero w sytuacji spełnienia tych przesłanek możliwe jest powoływanie się przez wykonawców na przesłanki wykluczenia konkurującego wykonawcy w bieżącym postępowaniu. Należy zaś przypomnieć, że uregulowana w art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp przesłanka wykluczenia z postępowania znajduje zastosowanie, jeżeli zamawiający prowadzący dane postępowanie jest w stanie stwierdzić, że wykonawcy ubiegający się o zamówienie w tym postępowaniu zawarli nielegalne porozumienie, mające na celu zakłócenie konkurencji w tym postępowaniu. W świetle art. 111 pkt 4 ustawy Pzp w zw. z art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp dopiero w sytuacji, w której dany zamawiający skutecznie wykluczy wykonawcę z postępowania na podstawie art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, powołując się na okoliczność zawarcia przez niego z innym wykonawcą nielegalnego porozumienia w toku tego postępowania, aktualizuje się przesłanka wykluczenia z art. 111 pkt 4 ustawy Pzp. Dopiero prawomocna decyzja zamawiającego w tym zakresie oznacza, że wykonawca podlega wykluczeniu z postępowań o udzielenie zamówienia publicznego przez okres 3 lat i w tej sytuacji znajduje zastosowanie art. 111 pkt 4 ustawy Pzp.