WYŁĄCZENIE STOSOWANIA USTAWY PZP

Wyłączenie stosowania ustawy Pzp to przewidziane w samej ustawie albo w przepisach odrębnych odstępstwo od obowiązku prowadzenia procedur zakupowych w jednostce zamawiającego według Prawa zamówień publicznych.

Należy podkreślić, że:

• wyłączenie ma charakter wyjątkowy,
• nie może być interpretowane rozszerzająco,
• musi wynikać z konkretnej podstawy prawnej,
• nie zwalnia automatycznie zamawiającego z obowiązku racjonalnego, gospodarnego i transparentnego działania przy wydatkowaniu środków publicznych.

Artykuł 2 ustawy Pzp w sposób pozytywny określa, w jakich sytuacjach stosujemy jej regulacje. Podstawowy katalog wyłączeń stosowania ustawy Pzp ujęty od strony negatywnej znajduje się w dziale I, rozdziale 1, oddziale 2 ustawy Pzp zatytułowanym „Wyłączenia stosowania przepisów ustawy”.

W tej części odnajdujemy przepisy:

• art. 9 ustawy Pzp – wyłączenia związane ze współpracą międzynarodową,
• art. 10 ustawy Pzp – wyłączenia dotyczące określonych zamówień klasycznych, sektorowych lub subsydiowanych,
• art. 11 ustawy Pzp – wyłączenia przedmiotowe,
• art. 12 ustawy Pzp – wyłączenia związane z ochroną bezpieczeństwa państwa i informacjami niejawnymi,
• art. 13 ustawy Pzp – wyłączenia w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa,
• art. 14 ustawy Pzp – zamówienia mieszane i zasady ustalania, czy do danego zamówienia stosuje się ustawę.

Obejmują sytuacje, w których zamawiający jest zobowiązany stosować inną procedurę niż Pzp, np. wynikającą z procedur organizacji międzynarodowej, porozumienia międzynarodowego albo zasad finansowania przez organizację międzynarodową lub międzynarodową instytucję finansującą (art. 9 Pzp).

Wyłączenia opisane w art. 10 ustawy Pzp dotyczą m.in. określonych zamówień związanych z działalnością sektorową, usługami pocztowymi, telekomunikacją lub innymi szczególnymi obszarami działalności zamawiających, w tym m.in.:

• zamówień udzielanych przez Narodowy Bank Polski m.in. związanych z obrotem papierami wartościowymi, gromadzeniem złota i metali szlachetnych czy obsługą zarządzania długiem krajowym oraz Bank Gospodarstwa Krajowego związanych z operacjami na rynku międzybankowym dotyczących zarządzania długiem Skarbu Państwa oraz płynnością budżetu państwa (art. 10 ust. 1 pkt 1 i 2 ustawy Pzp);
• zamawiających publicznych oraz zamawiających subsydiowanych udzielających zamówień w celu prowadzenia działalności w zakresie udostępniania publicznej sieci telekomunikacyjnej czy obsługi publicznej sieci telekomunikacyjnej (art. 10 ust. 1 pkt 3 Pzp),
• zamawiających sektorowych świadczących działalność sektorową w zakresie usług pocztowych o określonym ustawą zakresie podmiotowym i przedmiotowym wyłączenia (art. 10 ust. 1 pkt 4 Pzp),
• zamówień na usługi Banku Gospodarstwa Krajowego (w zakresie bankowej obsługi jednostek sektora finansów publicznych oraz innych państwowych jednostek organizacyjnych nieposiadających osobowości prawnej, z wyłączeniem jednostek samorządu terytorialnego) oraz Narodowego Banku Polskiego (kredyty refinansowane, krótkoterminowe, obsługa pożyczki państwowej i in.) − art. 10 ust. 2 pkt 1 i 2 ustawy Pzp,
• zamówień udzielanych instytucji gospodarki budżetowej przez organ władzy publicznej będącej organem założycielskim tej instytucji po spełnieniu określonych przesłanek (art. 10 ust. 2 pkt 3).

To jedna z najbardziej praktycznych grup wyłączeń. Obejmuje zamówienia, których przedmiot uzasadnia niestosowanie ustawy, np.:

• usługi arbitrażowe i pojednawcze,
• niektóre usługi prawne (np. usługi zastępstwa procesowego świadczone przez adwokata czy radcę prawnego),
• usługi badawcze lub rozwojowe, chyba że są objęte kodami CPV od 73000000-2

do 73120000-9, 73300000-5, 73420000-2 i 73430000-5, określonymi we Wspólnym Słowniku Zamówień, oraz korzyści z tych usług przypadają wyłącznie zamawiającemu na potrzeby jego własnej działalności, a także całość wynagrodzenia za świadczoną usługę wypłaca zamawiający;

• zakup czasu antenowego lub audycji od dostawców audiowizualnych lub radiowych,
• usługi finansowe związane z emisją, sprzedażą, kupnem lub zbyciem papierów wartościowych lub innych instrumentów finansowych,
• pożyczki i kredyty,
• nabycie własności i innych praw do istniejących nieruchomości

− art. 11 ust. 1 Pzp.

Artykuł 11 ust. 2 ustawy Pzp stanowi także, że ustawy Pzp nie stosujemy m.in. do umów z zakresu prawa pracy.  

Zgodnie z art. 11 ust. 4 ustawy Pzp regulacji ustawy nie stosujemy do zamówień dotyczących m.in. wytwarzania blankietów dokumentów publicznych.

Dodatkowo zwolnione ze stosowania Pzp są m.in. następujące przedmioty zamówień, których wartość nie przekracza progów unijnych:

• dostawy lub usługi służące wyłącznie do celów prac badawczych, eksperymentalnych, naukowych lub rozwojowych, które nie służą prowadzeniu przez zamawiającego produkcji masowej służącej osiągnięciu rentowności rynkowej lub pokryciu kosztów badań lub rozwoju,
• których przedmiotem są dostawy lub usługi z zakresu działalności kulturalnej związanej z organizacją wystaw, koncertów, konkursów, festiwali, widowisk, spektakli teatralnych, przedsięwzięć z zakresu edukacji kulturalnej lub z gromadzeniem materiałów bibliotecznych przez biblioteki lub muzealiów  czy
• których przedmiotem są usługi z zakresu leśnictwa, objęte kodami CPV 77200000-2, 77210000-5, 77211000-2, 77211100-3, 77211200-4, 77211300-5, 77211400-6, 77211500-7, 77211600-8, 77220000-8, 77230000-1, 77231000-8, 77231200-0, 77231600-4 oraz 77231700-5 określonymi we Wspólnym Słowniku Zamówień

− art. 11 ust. 5 Pzp.

Artykuł 12 ustawy Pzp wyłącza od stosowania jej przepisów zamówienia:

• którym nadano klauzulę zgodnie z ustawą z 5 sierpnia 2010 r. o ochronie informacji niejawnych lub
• którym muszą towarzyszyć, na podstawie odrębnych przepisów, szczególne środki bezpieczeństwa lub
• jeżeli wymaga tego istotny interes bezpieczeństwa państwa.

Drugie zwolnienie przedmiotowe z tej regulacji obejmuje zamówienia dotyczące produkcji lub handlu bronią, amunicją lub materiałami wojennymi.

W przypadku tego wyłączenia względy bezpieczeństwa nie mogą być powoływane automatycznie. Skorzystanie z omówionych wyłączeń jest uprawnione jedynie w zakresie, w jakim nie jest możliwie zagwarantowanie ochrony podstawowych interesów bezpieczeństwa państwa za pomocą mniej ograniczających środków. Zamawiający powinien zatem móc wykazać, że w konkretnym przypadku zastosowanie procedur Pzp mogłoby naruszyć istotny interes bezpieczeństwa państwa albo ochronę informacji.

Artykuł 13 i 14 ustawy Pzp wyłącza stosowanie ustawy Pzp do zamówień w dziedzinie obronności i bezpieczeństwa m.in.:

• udzielanych do celów działalności wywiadowczej lub kontrwywiadowczej;
• w przypadku których stosowanie przepisów ustawy zobowiązywałoby zamawiającego do przekazania informacji, których ujawnienie jest sprzeczne z podstawowymi interesami bezpieczeństwa państwa;
• udzielanych w państwie niebędącym członkiem Unii Europejskiej, w tym zamówień na dostawy sprzętu innego niż wojskowy, roboty budowlane lub usługi do celów logistycznych, realizowanych podczas rozmieszczenia sił zbrojnych;
• których przedmiotem są usługi finansowe, z wyjątkiem usług ubezpieczeniowych.

Przepisy nie zawsze narzucają jedną formalną procedurę dokumentowania wyłączenia. Z perspektywy kontroli bezpieczne jest jednak sporządzenie krótkiej notatki, która obejmuje:

• opis przedmiotu zamówienia,
• wartość zamówienia,
• wskazanie zamawiającego,
• podstawę prawną wyłączenia,
• uzasadnienie spełnienia przesłanek,
• dokumenty źródłowe,
• informację o sposobie wyboru wykonawcy,
• podpis osoby odpowiedzialnej.

Przykład 1: usługi prawne

Zamawiający chce zlecić reprezentację przed sądem kancelarii prawnej. W pierwszej kolejności powinien sprawdzić, czy dana usługa mieści się w ustawowym wyłączeniu dotyczącym określonych usług prawnych. Nie każda usługa prawna będzie automatycznie wyłączona z Pzp.

Przykład 2: finansowanie przez organizację międzynarodową

Jeżeli zamówienie jest finansowane przez międzynarodową instytucję finansującą, zamawiający powinien sprawdzić, czy instytucja ta wymaga zastosowania własnej procedury oraz czy spełnione są warunki ustawowego wyłączenia.

Przykład 3: względy bezpieczeństwa

Samo powołanie się na poufność informacji albo ryzyko naruszenia bezpieczeństwa państwa nie wystarczy. Zamawiający powinien wykazać, dlaczego w danym stanie faktycznym zastosowanie procedur Pzp zagrażałoby chronionemu interesowi bezpieczeństwa państwa i udokumentować ten fakt.

Wyłączenie stosowania ustawy Pzp oznacza, że wykonawca w prowadzonej procedurze, która nie podlega Pzp, co do zasady, nie korzysta z typowych instrumentów ochrony przewidzianych w ustawie, takich jak choćby odwołanie do KIO. Nie oznacza to jednak, że zamawiający może działać całkowicie dowolnie. Nadal mogą mieć znaczenie przepisy prawa cywilnego, zasady gospodarowania środkami publicznymi, regulaminy wewnętrzne, przepisy o finansach publicznych oraz zasady wynikające z umów o dofinansowanie.

Wyłączenie stosowania ustawy Pzp to ustawowy wyjątek od obowiązku prowadzenia postępowania według procedur zamówieniowych. Powinno być stosowane ostrożnie, na podstawie konkretnego przepisu i po analizie wszystkich przesłanek. Dla zamawiającego kluczowe jest nie tylko ustalenie, że wyłączenie przysługuje, ale również prawidłowe udokumentowanie tej decyzji. Dla wykonawcy oznacza to natomiast, że zakup może zostać przeprowadzony poza standardowym reżimem Pzp, ale nie poza wszelkimi zasadami prawa.

Sprawdź także: USŁUGI BADAWCZE, USŁUGI ARBITRAŻOWE LUB POJEDNAWCZE, USŁUGI FINANSOWE, USŁUGI SPOŁECZNE, USŁUGI TELEKOMUNIKACYJNE, UMOWA O PRACĘ A PZP