Zatrzymanie wadium w opinii Sądu Najwyższego – orzeczenie ważne dla zamawiających i wykonawców

W myśl obecnie obowiązującego art. 46 ust. 4a ustawy Pzp zamawiający zatrzymuje wadium wraz z odsetkami, jeżeli wykonawca w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art. 26 ust. 3 i 3a ustawy Pzp, z przyczyn leżących po jego stronie:

• nie złożył oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy Pzp, oświadczenia, o którym mowa w art. 25a ust. 1 ustawy Pzp, pełnomocnictw lub
• nie wyraził zgody na poprawienie omyłki, o której mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, co spowodowało brak możliwości wybrania oferty złożonej przez wykonawcę jako najkorzystniejszej.

W poprzednim stanie prawnym – sprzed nowelizacji z 22 czerwca 2016 r. – przepis ten miał podobne brzmienie, zmodyfikowano głównie odesłania do podstaw prawnych.

Obecnie sankcja zatrzymania wadium dotyczy tylko wykonawcy, którego oferta w wyniku jego działań nie mogła zostać wybrana jako najkorzystniejsza. Wcześniej (przed 2014 rokiem) nie miało to znaczenia. Niezmienne jest natomiast przyjęcie, co należy rozumieć pod pojęciem „brak złożenia oświadczeń i dokumentów na wezwanie zamawiającego”. To zagadnienie prawne zaprezentowane Sądowi Najwyższemu wyłoniło się w sprawie, w której w postępowaniu zamawiający po otwarciu ofert wezwał wykonawcę do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu w zakresie posiadanej wiedzy i doświadczenia.

Wykonawca w odpowiedzi na wezwanie uzupełnił dokumenty, przedkładając nowy wykaz wykonanych usług wraz z referencjami. Zamawiający po weryfikacji dokumentów wykluczył go z postępowania, uznając, że nie potwierdził posiadania wiedzy i doświadczenia związanego z realizacją co najmniej dwóch multimedialnych ekspozycji muzealnych. Wobec tego stwierdzenia zamawiający zatrzymał wadium (w kwocie 100.000 zł) wraz z odsetkami. Sąd okręgowy uwzględnił powództwo wykonawcy, stając na stanowisku, że uprawnienie do zatrzymania wadium istnieje jedynie w przypadku, gdy wykonawca w odpowiedzi na wezwanie fizycznie nie złoży dokumentów lub oświadczeń, wykazując się całkowitą bezczynnością. Natomiast uprawnienie takie nie powstaje, gdy wykonawca złoży fizycznie dokument lub oświadczenie, które jednak nie potwierdza warunków udziału w postępowaniu.

Podczas rozpoznawania apelacji zamawiającego sąd apelacyjny powziął poważne wątpliwości, którym dał wyraz w zagadnieniu prawnym, przedstawionym Sądowi Najwyższemu do rozstrzygnięcia. I tak właśnie sprawa znalazła ostatecznie finał przed Sądem Najwyższym na wniosek Sądu Apelacyjnego. 

Wątpliwe kwestie skierowane do rozstrzygnięcia dotyczyły zagadnienia: „Czy niezłożenie dokumentów, oświadczeń lub pełnomocnictw na wezwanie zamawiającego w rozumieniu art. 46 ust. 4a ustawy z 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych w brzmieniu obowiązującym w dacie wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego (tekst jedn.: Dz.U. z 2010 r. nr 113 poz. 759) oznacza tylko przypadek całkowitej bierności wezwanego wykonawcy czy także obejmuje sytuację, w której wykonawca składa dokument lub oświadczenie, z którego jednak nie wynika potwierdzenie spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu lub spełniania przez oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagań określonych przez zamawiającego?”.

Sąd Najwyższy zauważył, że art. 46 ust. 4a ustawy Pzp (tekst jedn.: Dz.U. z 2015 r. poz. 2164 ze zm.) został wprowadzony do Prawa zamówień publicznych ustawą z 4 września 2008 r. o zmianie ustawy Prawo zamówień publicznych i innych ustaw (dalej: ustawa nowelizująca z 4 września 2008 r.). W brzmieniu obowiązującym do 18 października 2014 r. (tekst jedn.: Dz.U. z 2013 r. poz. 907) stanowił, że: „Zamawiający zatrzymuje wadium wraz z odsetkami, jeżeli wykonawca w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art. 26 ust. 3, nie złożył dokumentów lub oświadczeń, o których mowa w art. 25 ust. 1, lub pełnomocnictw, chyba że udowodni, że wynika to z przyczyn nieleżących po jego stronie”. Regulacja w przytoczonym brzmieniu znalazła zastosowanie w sprawie objętej zagadnieniem prawnym. Sąd wskazał, że na tle tej regulacji wykształciły się dwa przeciwstawne nurty orzecznicze.

W orzeczeniach należących do pierwszego z nich uznaje się, że uprawnienie do zatrzymania wadium powstaje jedynie w przypadku całkowitej bierności wykonawcy, który w reakcji na wezwanie zamawiającego nie składa żadnego dokumentu czy oświadczenia. Na poparcie tego stanowiska wskazuje się, że za ścieśniającą wykładnią przepisu przemawia jego sankcyjny charakter, zamysł towarzyszący ustawodawcy przy jego wprowadzeniu do porządku prawnego oraz konieczność zapobieżenia wykorzystywaniu wadium do uzyskiwania przez zamawiających nienależnych przysporzeń (por. wyroki Sądu Najwyższego z 7 lipca 2011 r., II CSK 675/10, M. Prawn. 2014, nr 22, str. 1199; z 22 listopada 2012 r., II CSK 448/12, M. Prawn. 2013, nr 24, str. 1324; z 14 marca 2013 r., I CSK 444/12, OSNC-ZD 2014, nr A, poz. 8; i z 10 maja 2013 r., I CSK 422/12, M. Prawn. 2014, nr 22, str. 1199).

Z kolei w orzeczeniach drugiego nurtu przyjmuje się, że uprawnienie do zatrzymania wadium powstaje również w sytuacji, gdy wykonawca składa dokument (oświadczenie), z którego nie wynika jednak spełnienie warunków udziału w postępowaniu lub spełnienia przez oferowane przez niego dostawy (usługi, lub roboty budowlane) wymagań określonych przez zamawiającego. Ten nurt orzeczniczy odwołuje się do wykładni językowej, zniweczenia celu regulacji w przypadku przyjęcia, że sankcjonuje ona wyłącznie całkowitą bierność pozwanego wykonawcy oraz możliwości ekskulpacji wykonawcy działającego w dobrej wierze (por. wyroki Sądu Najwyższego z 11 maja 2012 r., II CSK 491/11, niepubl.; z 7 listopada 2012 r., IV CSK 121/12, M. Prawn. 2014, nr 22, str. 1199; i z 7 listopada 2013 r., V CSK 531/12, OSNC-ZD 2014, nr D, poz. 37).

Sąd Najwyższy zauważył, że również w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej zarysowały się dwa przeciwstawne stanowiska odnoszące się do uprawnienia zamawiającego zatrzymania wadium na tle regulacji art. 46 ust. 4a ustawy Pzp. W części orzeczeń przyjęto, że sankcja zatrzymania wadium znajduje zastosowanie tylko w przypadku całkowitej bierności wykonawcy (por. m.in. wyroki z 27 kwietnia 2009 r., KIO/UZP 488/09, niepubl.; z 26 stycznia 2010 r., KIO 1749/09, niepubl.; z 22 marca 2011 r., KIO 465/11, niepubl.;  z 31 maja 2012 r., KIO 993/12, niepubl.). Natomiast w części uznano, że złożenie jakiegokolwiek dokumentu czy oświadczenia nie jest wystarczające do uchylenia się od skutku w postaci zatrzymania wadium (por. m.in. wyroki z 30 stycznia 2008 r., KIO/UZP 4/08, niepubl.; z 22 maja 2009 r., KIO UZP 599/09, niepubl.; z 24 sierpnia 2011 r., KIO 1712/11, KIO 1714/11, KIO 1718/11, KIO 1719/11, niepubl.).

Skład orzekający wskazał także, że w doktrynie można odnotować poglądy opowiadające się zarówno za wąskim, jak i za szerszym rozumieniem przesłanek zatrzymania wadium na podstawie art. 46 ust. 4a ustawy Pzp. Zdaniem sądu wykładnia uwzględniająca pełny kontekst normatywny i treściowy analizowanego przepisu przemawia za przyjęciem, że przez niezłożenie dokumentów (lub oświadczeń) należy rozumieć nie tylko bierność wezwanego wykonawcy, czyli sytuację, w której wykonawca w ogóle nie składa żadnego dokumentu, ale również sytuację, w której wykonawca składa dokument (oświadczenie), z którego jednak nie wynika potwierdzenie warunków udziału w postępowaniu lub spełnienia przez oferowane przez niego dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagań określonych przez zamawiającego.

Czynność zatrzymania wadium zgodnie z art. 46 ust. 4a ustawy Pzp została ściśle powiązana z treścią przepisu art. 26 ust. 3 i 25 ust. 1 ustawy Pzp. Odwołanie się przez ustawodawcę do art. 25 ust. 1 wskazuje jednoznacznie, że nie chodzi tu jedynie o fizyczne niezłożenie dokumentów i oświadczeń, ale również złożenie ich w reakcji na wezwanie w sposób niepotwierdzający spełnienia postawionych przez zamawiającego warunków udziału w postępowaniu. Literalne brzmienie zdania pierwszego tego przepisu, a więc wskazanie na dokumenty, o których mowa w art. 25 ust. 1, a także przytoczone zdanie drugie, bez wątpliwości wskazuje, że treść złożonych dokumentów nie może być jakakolwiek, lecz potwierdzać spełnienie przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu. Nie ma podstaw, by czynić jakiekolwiek rozróżnienie między desygnatami pojęć „dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1” użytego w ust. 3 art. 26 i 46 ust. ustawy Pzp, skoro pojęciom używanym w ramach tego samego tekstu prawnego należy nadawać taką samą treść.

Ponadto art. 26 ust. 3 ustawy Pzp traktuje w ten sam sposób dokumenty, oświadczenia czy pełnomocnictwa wadliwe, zawierające błędy, jak i te, które nie zostały przedłożone. Nie chodzi jedynie o fizyczne niezłożenie dokumentów i oświadczeń na wezwanie, ale również złożenie ich w reakcji na wezwanie, w sposób który nie potwierdza spełnienia postawionych przez zamawiającego warunków udziału w postępowaniu.

Do przeciwnych wniosków, zdaniem składu orzekającego, nie prowadzi wykładnia funkcjonalna, odwołująca się do uzasadnienia projektu ustawy wprowadzającej art. 46 ust. 4a, z której wynika, że podstawowym celem ustawodawcy było zapobieganie zmowom przetargowym (por. druk sejmowy nr 471, Sejm VI kadencji). W jego treści wyraźnie bowiem podkreślono, że zatrzymanie wadium dotyczy sytuacji, gdy wykonawca „w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art. 26 ust. 3, nie przedstawił dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu”.

Stwierdzono także, że celowe jest zrównanie sytuacji wykonawcy, który „nie przedstawił dokumentów i oświadczeń potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu w trybie art. 26 ust. 3” z sytuacją podmiotu, który uchyla się od zawarcia umowy lub nie wnosi wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy. Posłużenie się tymi sformułowaniami już w uzasadnieniu projektu ustawy nowelizującej z 4 września 2008 r. wskazuje na ciągłość intencji ustawodawcy w tym zakresie.

Ustawa nowelizująca z 22 czerwca 2016 r. nie wnosiła zatem do art. 46 ust. 4a ustawy Pzp nowych treści normatywnych, a jedynie doprecyzowała jego treść w kierunku od początku przyjmowanym przez ustawodawcę, rozstrzygając jednocześnie pojawiające się wątpliwości interpretacyjne.

Ponadto ograniczenie stosowania tego przepisu do sankcjonowania zupełnej bierności wykonawcy w niczym nie ograniczy zmów przetargowych, skoro do uniknięcia zatrzymania wadium wystarczy złożenie jakiegokolwiek dokumentu czy oświadczenia, które wcale nie będzie musiało wykazywać okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy Pzp. Pozwoliłoby to na łatwe omijanie tak wykładanej regulacji prawnej przez nieuczciwych wykonawców. Przyjęcie takiego kierunku wykładni doprowadzi również do nierównego traktowania wykonawców podejmujących podobne działania zagrażające tokowi postępowania i osłabi ochronę zamawiającego przed nielojalnym zachowaniem wykonawców, niwecząc ratio legis art. 46 ust. 4a ustawy Pzp.

Uzasadnienie projektu ustawy wprowadzającej art. 46 ust. 4a do Prawa zamówień publicznych odwołuje się również do potrzeby zintensyfikowania ochrony interesów zamawiającego i zracjonalizowania wydatkowania środków publicznych. Tradycyjne funkcje wadium (zabezpieczające, kompensacyjne) zostały w Prawie zamówień publicznych rozszerzone (por. wyrok Trybunału Konstytucyjnego z 17 listopada 2008 r., SK 62/06, OTK-A 2008, nr 9, poz. 155 i wyrok Sądu Najwyższego z 24 marca 2011 r., I CSK 448/10, niepubl.). Ma ono zabezpieczać prawidłowy przebieg postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, dyscyplinować oferentów, zapewniać ich lojalne współdziałanie z zamawiającym i przeciwdziałać wypaczeniu wyniku procedury zamówieniowej (funkcja sankcyjna i dyscyplinująca). Przyjęcie, że art. 46 ust. 4a ustawy Pzp sankcjonuje tylko całkowitą bierność wykonawcy, nie zapewni realizacji celów zamierzonych przez ustawodawcę.

Składu orzekającego nie przekonał pogląd, że wykonawcy będą narażeni na niebezpieczeństwo subiektywnej oceny przez zamawiającego dokumentów i oświadczeń składanych w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Uprawnienie do zatrzymania wadium zaistnieje, tylko w sytuacji gdy dokumenty (oświadczenia) są niezbędne do przeprowadzenia postępowania, wykonawca został zasadnie o nie wezwany i obiektywnie nie potwierdzają zdatności wykonawcy do wykonania zamówienia publicznego. Nie ma podstaw do przyjęcia, by sankcja utraty wadium mogła zostać zastosowana w stosunku do wykonawcy, który – działając w dobrej wierze – doręczył zamawiającemu dokumenty, niepotwierdzające jednak, w ocenie zamawiającego, spełnienia wymagań dotyczących uczestnictwa w przetargu (por. uzasadnienie postanowienia Trybunału Konstytucyjnego z 9 maja 2010 r., P 47/11, OTK-A 2012, nr 5, poz. 57). Wprawdzie decyzję o zatrzymaniu wadium podejmuje jednostronnie zamawiający, ale następczo podlega ona weryfikacji przez sąd.

Zdaniem sądu wykonawca, który zamierza uczestniczyć w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, zapoznaje się z warunkami uczestnictwa i powinien dokładać należytej staranności na wszystkich etapach tego postępowania oraz adekwatnie reagować na kolejno ujawniające się okoliczności, które mogą stanąć na przeszkodzie uzyskaniu zamówienia. Wykonawca, przystępując do przetargu, akceptuje nie tylko obowiązek wniesienia wadium, ale również ustawowe warunki utraty prawa do żądania jego zwrotu.

Co istotne, wykonawca działający w dobrej wierze może podjąć skuteczną obronę przed zatrzymaniem wadium, wykazując że niezłożenie dokumentów i oświadczeń, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy Pzp lub pełnomocnictw nastąpiło z przyczyn nieleżących po jego stronie.

Większość zagrożeń związanych ze stosowaniem art. 46 ust. 4a ustawy Pzp można wyeliminować, nie poprzez wąskie rozumienie wymienionej w nim przesłanki braku złożenia oświadczeń i dokumentów, lecz staranną i szczegółową ocenę, czy wadliwa odpowiedź nastąpiła z przyczyn leżących po stronie wykonawcy.

Ponadto nie każde uchybienie wykonawcy w realizacji wezwania, o którym mowa w art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, uzasadnia zatrzymanie wadium. Ocenie w kontekście zawinienia wykonawcy muszą bowiem podlegać wszystkie okoliczności niewykonania wezwania w sposób ścisły i wpływu tego uchybienia na przebieg postępowania przetargowego. Sąd zauważył, że artykuł 46 ust. 4a ustawy Pzp od chwili jego wprowadzenia do Prawa zamówień publicznych spotkał się z krytyczną oceną doktryny. Krytyka ta nie została ostatecznie zaakceptowana przez ustawodawcę, który w kolejnych nowelizacjach ograniczył się jedynie do:

• wprowadzenia wymagania, aby działanie wykonawcy miało kluczowy wpływ na wynik postępowania,
• zmiany ciężaru dowodu co do wykazania, czy wadliwa odpowiedź na wezwanie nastąpiła z przyczyn leżących po stronie wykonawcy, oraz
• doprecyzowania, że oświadczenia i dokumenty, które ma złożyć wykonawca w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego, mają potwierdzać okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy Pzp.

Ustawodawca mając świadomość, że udowodnienie zmowy przetargowej jest bardzo trudne, posłużył się wadium jako instrumentem mającym zniechęcać wykonawców do udziału w porozumieniach ograniczających konkurencję (art. 6 pkt 7 ustawy z 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów, Dz.U. z 2017 r. poz. 229).

Począwszy od 19 października 2014 r., zatrzymanie wadium jest możliwe, jedynie wtedy gdy niezłożenie dokumentów lub oświadczeń spowodowało brak możliwości wybrania oferty złożonej przez wykonawcę jako najkorzystniejszej. Jednak również przed omawianą nowelizacją sąd, rozstrzygając spór o zwrot wadium, mając na względzie cel art. 46 ust. 4 ustawy Pzp, powinien każdorazowo badać, czy zamawiający, zatrzymując wadium – powodowany częstokroć dyscypliną finansów publicznych – korzysta ze swojego prawa zgodnie z jego społeczno-gospodarczym przeznaczeniem (art. 5 kc). Stosowanie klauzuli generalnej w uzasadnionych przypadkach pozwoli łagodzić restrykcyjny charakter przepisu.  W konsekwencji Sąd Najwyższy podjął uchwałę, jak na wstępie.