Wadliwa sesja otwarcia ofert powoduje konieczność unieważnienia postępowania

Zamawiający prowadził postępowanie o zamówienie publiczne na dostawę 20 sztuk fabrycznie nowych autobusów typu MAXI (tabor B) oraz 23 sztuk fabrycznie nowych autobusów typu MEGA ((tabor C) zasilanych sprężonym gazem CNG spełniających normę emisji spalin EURO VI. W trakcie czynności otwarcia ofert, komisja przetargowa otworzyła cztery oferty złożone w postępowaniu. Przedstawiciele wykonawców obecni na otwarciu ofert, w tym również przedstawiciel odwołującego, zostali poinformowani, że jednej z ofert nie można otworzyć. Udało się otworzyć jedynie cztery oferty. Następnie przedstawiciele wykonawców zostali poinformowani o zakończeniu czynności otwarcia ofert oraz jednocześnie poproszeni o opuszczenie miejsca otwarcia ofert z uwagi na zakończenie tej czynności.

W tym samym dniu, w jakim odbyło się otwarcie ofert, zamawiający opublikował „Informację z otwarcia ofert”, w której wskazał, że złożono ww. oferty oraz dodatkowo ofertę S. w zakresie zadania nr 1. Jednocześnie zamawiający wskazał, że „Złożono − w formie elektronicznej − 5 ofert. Komisja poinformowała osoby obecne na otwarciu ofert o braku możliwości otwarcia oferty nr 2 (oferty S.). Niezwłocznie po otwarciu ofert komisja podjęła kolejną próbę otwarcia oferty nr 2, złożonej przez S. Próba ta powiodła się na innym komputerze z uwagi na zainstalowane tam dodatkowe oprogramowanie”.

Odwołujący podniósł, że jak wynikało z samej informacji z otwarcia ofert, zamawiający nie mógł otworzyć oferty S. w trakcie otwarcia ofert złożonych w postępowaniu z uwagi na fakt, że oferta S. albo została złożona z naruszeniem postanowień siwz albo była ofertą „pustą”. Ponadto, jak twierdził zamawiający, był on w stanie otworzyć ofertę S. po zakończeniu czynności otwarcia ofert, z wykorzystaniem „dodatkowego oprogramowania”.

Krajowa Izba Odwoławcza uwzględniła odwołanie i nakazała zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w zakresie zadania nr 1 oraz unieważnienie postępowania w zakresie zadania nr 1.

Izba nie uwzględniła wniosków zamawiającego i przystępującego S. o odrzucenie odwołania wskazując, że okoliczność poinformowania przez zamawiającego wykonawców o złożonych ofertach, w tym o ofercie otwartej bez udziału osób uczestniczących w procedurze publicznego i jawnego otwarcia ofert nie może stanowić przesłanki, samej w sobie, skutkującej liczeniem terminu od tej daty. Na tę chwilę nieznana była bowiem decyzja zamawiającego co do losów oferty nr 2 złożonej przez wykonawcę S. Dopiero informacja o czynności zamawiającego polegającej na uznaniu za ofertę najkorzystniejszą oferty nr 2, mogła stanowić podstawę do stawiania zarzutów zamawiającemu, co do czynności i zaniechań zamawiającego względem tej oferty. Tym samym KIO uznała, że odwołanie zostało wniesione w terminie wynikającym z przepisów ustawy Pzp.

W ocenie KIO zachodziły podstawy do unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w zakresie zadania nr 1. Okoliczność taka wprost wynikała z art. 93 ust. 1 pkt 7 w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 w zw. z art. 8 ust. 1 w zw. z art. 86 ust. 2 i 4 ustawy Pzp. Wskazano, co wynika z niespornego stanu faktycznego sprawy, że zamawiający w wyznaczonym dniu i o określonej godzinie dokonał czynności publicznego i jawnego otwarcia ofert złożonych w postępowaniu, jednakże z tym zastrzeżeniem, iż w trakcie otwarcia ofert zamawiający poinformował osoby obecne na otwarciu ofert o braku możliwości otwarcia oferty nr 2. Po zakończeniu ww. procedury zamawiający, w osobach komisji przetargowej, podjął kolejną próbę otwarcia oferty nr 2, która zakończyła się sukcesem na innym komputerze, jednakże już bez udziału osób przybyłych na otwarcie ofert.  

Czynność ta w ocenie KIO, w sposób bezpośredni naruszała w szczególności dyspozycję art. 8 ust. 1 oraz art. 86 ust. 2 i 4 ustawy Pzp, ponieważ procedura otwarcia oferty nr 2 nie odbyła się w sposób jawny dla wszystkich uczestników postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym nie podano nazwy (firmy) oraz adresu wykonawcy, ceny, warunków płatności oraz terminu wykonania zamówienia dla oferty nr 2.

Powyższe uchybienia zamawiającego naruszyły naczelną zasadę zamówień publicznych, wynikającą z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, albowiem postępowanie nie zostało przeprowadzone w sposób zapewniający zachowanie zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości. Skutkowało to naruszeniem także art. 7 ust. 3 ustawy Pzp, gdyż zamówienia nie udzielono wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy.

Wskazane naruszenia wpisały się, zdaniem KIO, w dyspozycję art. 93 ust. 7 ustawy Pzp, który nakazuje unieważnienie postępowania w sytuacji, gdy postępowanie obarczone jest nieusuwalną wadą uniemożliwiającą zawarcie ważnej umowy w sprawie zamówienia publicznego. Ponadto podniesiono, na co wielokrotnie wskazywała KIO w swoich orzeczeniach, że czynność otwarcia ofert jest czynnością jednorazową i niepowtarzalną.

Krajowa Izba Odwoławcza podkreśliła, że zdaje sobie sprawę ze znaczących zmian w procedurze udzielenia zamówienia publicznego, związanych z jej elektronizacją, w tym poprzez składanie ofert w formie elektronicznej. Jednakże naczelne zasady udzielania zamówień publicznych, jak do tej pory, nie uległy zmianie, co powoduje, że ich prawidłowe zastosowanie, jak najbardziej jest badane przez KIO i nie może podlegać interpretacji rozszerzającej zakres możliwego zastosowania.

Okoliczność, że oferty złożone w postaci elektronicznej, z zasady niemożliwe są do korygowania po ich złożeniu, albowiem w systemie informatycznym pozostawałby „jakiś ślad” nie może powodować uznania, że oferty składane w formie papierowej mogły być traktowane inaczej. Za każdym razem zamawiający miał i ma obowiązek ich prawidłowego zabezpieczenia, czy to przez umieszczenie ich w szafie pancernej, czy w programie komputerowym na odpowiedniej platformie internetowej, a co za tym idzie do ich równego traktowania względem wszystkich wykonawców uczestniczących w danym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego.

Powyższe zasady w znowelizowanej ustawie Pzp nie zostały wyłączone w związku z elektronizacją zamówień, co oznacza, że nadal aktualne są procedury publicznego i jawnego otwarcia ofert wraz z podaniem wymaganych ustawą informacji. Zaniechanie tych czynności stanowi naruszenie przepisów ustawy Pzp, niemożliwych do sanowania na późniejszym etapie postępowania.

Wydany przez KIO wyrok stanowi bardzo cenną wskazówkę działania dla wielu zamawiających, których dotykają problemy z otwarciem (odszyfrowaniem) ofert złożonych w formie elektronicznej. Potwierdza, że obowiązkiem zamawiającego jest zachowywanie zasad prowadzenia postępowania o zamówienie publiczne przewidzianych w ustawie Pzp, w tym zasady jawności otwarcia ofert. Choć dla niektórych trudny do zaakceptowania jest fakt utrzymania sesji jawnego otwarcia ofert elektronicznych, nie można tego wymogu lekceważyć, jak pokazuje stanowisko KIO.

Zgodzić należy się z tym, że czynność otwarcia ofert ma doniosłe znaczenie dla uczestników postępowania, pozwala wykonawcom na ustalenie kręgu podmiotów, z którymi konkurować będą o udzielenie zamówienia oraz o potencjalnych szansach na uzyskanie zamówienia.

Można pokusić się też o stwierdzenie, że w rozpatrywanej sprawie nastąpił „niefortunny” zbieg zdarzeń. Oferta, której nie otworzono podczas sesji jawnego otwarcia ofert, a dopiero po jej zamknięciu, okazała się dodatkowo najkorzystniejsza.

Wnioski z wyroku powinni też wyciągnąć wykonawcy, a mianowicie zwracać uwagę na prawidłowe oznaczanie pliku z ofertą i jej składanie w standardowym formacie pozwalającym na ich otwarcie bez specjalistycznego oprogramowania.