Wada jako podstawa unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia

Pewien podmiot zamawiający unieważnił postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie art. 255 pkt 6 ustawy Pzp z uwagi na ujawnioną istotną wadę postępowania uniemożliwiającą zawarcie ważnej i zgodnej z przepisami umowy. Wady tej zamawiający upatrywał w nieprawidłowym określeniu w SWZ kryteriów oceny ofert w rozbiciu na 3 kryteria cenowe (cena ofertowa brutto za dostawę narzędzi; cena ofertowa za transmisję danych za kartę za miesiąc; cena ofertowa brutto za dostęp do systemu za miesiąc i jedno jakościowe (okres gwarancji). Zamawiający wskazywał, że waga jaką przyznał kryteriom cenowym prowadzi w praktyce do nieuzasadnionej, zarówno w świetle oczekiwań zamawiającego, jak i nadania wagi poszczególnym kryteriom konsekwencji zaburzających cel, jaki stoi w przesłance z art. 242 ust. 2 ustawy Pzp wyboru oferty z najkorzystniejszym stosunkiem jakości do ceny lub kosztu. Według zamawiającego podstawowy błąd w określeniu kryteriów oceny ofert w SWZ (który to dokument nie może podlegać zmianie po otwarciu ofert) sprowadzał się do ukształtowania ich w sposób, który przy równej ocenie kryterium jakościowego ofert prowadzić mógł, na skutek punktacji kryteriów cenowych, do wyboru oferty, która nie będzie ofertą najniższą cenowo.

Rozstrzygając sprawę Izba wskazała, że dla niezbędna była ocena tego, czy okoliczność ukształtowania kryteriów oceny ofert, w szczególności takiego, którego konsekwencje odbiegają od oczekiwanych przez zamawiającego, stanowić może przesłankę unieważnienia postępowania. Doszła do wniosku, że nie. Uzasadniając swoją optykę skład orzekający wskazał, że  zgodnie z art. 16 ustawy Pzp zamawiający przygotowuje
i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób:

1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty;

3) proporcjonalny.

Zgodnie z art. 255 pkt. 6) ustawy Pzp zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego.

Zgodnie z art. 457 ust. 1 ustawy Pzp umowa podlega unieważnieniu jeżeli zamawiający m.in z naruszeniem ustawy udzielił zamówienia, zawarł umowę ramową lub ustanowił dynamiczny system zakupów bez uprzedniego zamieszczenia w Biuletynie Zamówień Publicznych albo przekazania Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej ogłoszenia wszczynającego postępowanie lub bez wymaganego ogłoszenia zmieniającego ogłoszenie wszczynające postępowanie, jeżeli zmiany miały znaczenie dla sporządzenia wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo ofert.

Ustawa nie przewiduje przesłanki unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w postaci wewnętrznej sprzeczności, niejasności, nieprzewidywalności, czy też po prostu nieprawidłowego określenia warunków zamówienia, w tym kryteriów oceny ofert. Izba stoi na stanowisku, że przesłanki unieważnienia postępowania intepretowane winny być ściśle a przesłanka z art. 255 pkt 6 ustawy Pzp (obarczenia postępowania niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiająca zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego) odnosi się wyłącznie do podstaw unieważnienia umowy wskazanych w ustawie Pzp.

Podstawa unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia w związku z zaistnieniem niemożliwej do usunięcia wady uniemożliwiającej zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego zakreślona jest ustawą Pzp w sposób ścisły.

Zdaniem KIO nie ma również możliwości unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w oparciu o art. 255 pkt. 6 w zw. z art. 8 ustawy Pzp, który przewiduje, że do czynności podejmowanych przez zamawiającego, wykonawców w postępowaniu o udzielenie zamówienia oraz do umów w sprawach zamówień publicznych stosuje się przepisy ustawy Kodeks cywilny, jeżeli przepisy ustawy nie stanowią inaczej, w zw. z przepisami kodeksu cywilnego w tym także art. 58 kodeksu cywilnego, który odnosi się do bezwzględnej nieważności czynności prawnej sprzecznej z ustawą czy zasadami współżycia społecznego. Mamy do czynienia z sytuacją powiązania przez ustawodawcę konsekwencji w postaci unieważnienia umowy z określoną nieprawidłowością - wadą postępowania przetargowego.

Izba stwierdziła, że w rozpoznawanej sprawie unieważnienie postępowania opierało się na błędnej interpretacji przez zamawiającego art. 255 ust 6 ustawy Pzp i art. 457 ust. 1 pkt 1 Pzp jako obejmujących unieważnienie postępowania w sytuacji, gdy zamówienie udzielane jest z naruszeniem przepisów ustawy Pzp, podczas gdy przepis doprecyzowuje, że chodzi tutaj o naruszenie ustawy Pzp polegające na braku wymaganego ogłoszenia.

W konsekwencji KIO stwierdziła, że zamawiający unieważniając postępowanie naruszył normę art. 255 ust. ust. 2 pkt 6 ustawy Pzp także w zw. z art. 457 ustawy Pzp
i uwzględniła odwołanie nakazując unieważnić dokonaną z naruszeniem ustawy czynność unieważnienia postępowania i dokonać badania i oceny ofert.