Niemożliwa do usunięcia wada w unieważnieniu postępowania – wyrok KIO

Polecamy także artykuł: Unieważnienie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego – kiedy jest możliwe wg Prawa zamówień publicznych

Zamawiający prowadził procedurę podstawową zgodnie z art. 275 pkt 1 ustawy Pzp na dostawę sprzętu medycznego.

Po upływie terminu składania ofert zamawiający zawiadomił o unieważnieniu postępowania na podstawie art. 255 ust. 6 ustawy Pzp, podając następujące uzasadnienie prawne i faktyczne.

Wskazał, że zgodnie z art. 255 ust. 6 ustawy Pzp unieważnia się postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli jest ono obarczone niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie ważnej umowy w sprawie zamówienia. Zamawiający 25 czerwca 2021 r. opublikował ogłoszenie o zamówieniu na zakup i dostawę ultrasonografu. W dniu 7 lipca 2021 r. otworzył oferty. W postępowaniu złożono tylko 1 ofertę.

Badając ofertę, zamawiający zauważył, że błędnie udzielił odpowiedzi na pytania wykonawców do treści SWZ.

Zamawiający wymagał, aby sprzęt posiadał wbudowany moduł Stress Echo wraz z modułem EKG, do wykonywania pogłębionych badań diagnostycznych u pacjentów z zaburzeniami kardiologicznymi. Zamawiający w błędnych odpowiedziach dopuścił jedynie możliwość rozbudowy sprzętu o ww. moduł. Takie jego działanie spowodowało, że w postępowaniu  złożono jedną ofertę, która nie spełniała wymagań zamawiającego związanych z przedmiotem zamówienia.

Analizując dalej dokumentację, zamawiający stwierdził, że jego odpowiedzi na pytania do SWZ ograniczyły konkurencyjność. To z kolei spowodowało, że w do postępowania przystąpił tylko jeden wykonawca.

W sytuacji gdy zamawiający bada i ocenia oferty, nie może już ani zmienić wymagań SWZ, ani poprawić błędów, które popełnił, udzielając odpowiedzi na pytania wykonawców.

Ma on obowiązek prowadzić postępowanie zgodnie z podstawowymi zasadami, które zapewniają zachowanie uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. Zamawiający nie może doprowadzać swoim działaniem do sytuacji, w której dany produkt będzie postawiony na pozycji uprzywilejowanej. Nie powinien ograniczać kręgu potencjalnych wykonawców, którzy chcieliby wziąć udział w postępowaniu i złożyć swoje oferty oraz pozbawiać ich uzyskania zamówienia.

Zamawiający dostrzegł ryzyko konieczności unieważnienia umowy. W jego opinii w prowadzonej procedurze na skutek błędów, które popełnił, wystąpiła niemożliwa do usunięcia wada w postępowaniu.

W związku z tym uznał, że dalsza kontynuacja postępowania odbywałaby się z naruszeniem przepisów ustawy Pzp. To z kolei przyniosłoby negatywne skutki nie tylko jemu samemu, ale także wykonawcom.

Wobec tego już po upływie terminu składania ofert podjął decyzję o unieważnieniu postępowania. Podstawę czynności stanowił art. 255 pkt 6 w związku z art. 457 ust. 1 ustawy Pzp. Zamawiający uznał, że postępowanie jest obarczone niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy.

Z tą decyzją nie zgodził się wykonawca, który złożył jedyną ofertę w postępowaniu. Wniósł odwołanie do Krajowej Izby Odwoławczej, w którym zarzucił zamawiającemu naruszenie regulacji ustawy Pzp. 

Rozstrzygnięcie sporu w niniejszej sprawie sprowadzało się przede wszystkim do odpowiedzi na pytanie, czy zamawiający prawidłowo unieważnił postępowanie zgodnie z art. 255 pkt 6 ustawy Pzp.

W ocenie Izby podstawy faktyczne i prawne przywołane w zawiadomieniu o unieważnieniu postępowania nie uprawniały zamawiającego do dokonania tej czynności. Nie wypełniły się bowiem przesłanki z art. 255 pkt 6 ustawy Pzp.

Skład orzekający zauważył, że art. 255 pkt 6 ustawy Pzp pozostaje w związku z art. 457 ust. 1 ustawy Pzp w zakresie, w jakim wada postępowania może prowadzić do zawarcia umowy podlegającej unieważnieniu na podstawie przesłanek wskazanych w tych przepisach.

Unieważnienie postępowania stanowi czynność o charakterze wyjątkowym. Kończy ona definitywnie postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego i zamyka wykonawcom drogę do uzyskania zamówienia. Powoduje tym samym, że nie zostaje osiągnięty cel postępowania, jakim jest udzielenie zamówienia.

Dlatego katalog przesłanek, które pozwalają unieważnić postępowanie, ma charakter zamknięty. Nie może także podlegać wykładni rozszerzającej. Aby spełniły się przesłanki z art. 255 pkt 6 ustawy Pzp, musi wystąpić związek przyczynowy między zaistniałą wadą a niemożnością zawarcia ważnej umowy.

Unieważniając postępowanie na podstawie art. 255 pkt 6 ustawy Pzp, zamawiający powinien przeanalizować okoliczności skutkujące unieważnieniem umowy zgodnie z art. 457 ust. 1 oraz art. 459 ust. 1 ustawy Pzp.

Artykuł 457 ust. 1 ustawy Pzp podaje w sposób enumeratywny okoliczności, które prowadzą do unieważnienia umowy. Natomiast art. 459 ust. 1 ustawy Pzp uprawnia prezesa Urzędu do wystąpienia do sądu o unieważnienie umowy, o której mowa w art. 457 ust. 1 ustawy Pzp.

Izba uznała, że w rozpoznawanej sprawie żadna z ww. przesłanek nie wystąpiła. W konsekwencji postanowiła uwzględnić odwołanie.

KIO w pierwszej kolejności odniosła się do zaistniałej wady postępowania. Zaznaczyła przy tym, że zamawiający upatrywał wystąpienia niemożliwej do usunięcia wady w modyfikacji SWZ, której dokonał niezgodnie z własnymi potrzebami. Dodatkowo zwracał uwagę na błędne odpowiedzi na pytania wykonawców. Tym samym był przekonany o tym, że spowodował, iż wykonawca opisał przedmiot zamówienia niezgodnie z jego oczekiwaniami.

Ponadto, jak wynikało z odpowiedzi na odwołanie oraz argumentacji na rozprawie, zamawiający dostrzegał również wadę postępowania w:

• sposobie odpowiedzi na pytania wykonawców i
• fakcie, że nie wyraził zgody na modyfikację parametrów technicznych sprzętu.

To – w jego ocenie – ograniczyło konkurencję i było powodem tego, iż w postępowaniu ofertę złożył tylko jeden wykonawca.

Izba zauważyła, że zamawiający w zawiadomieniu o unieważnieniu postępowania jako podstawę faktyczną tej czynności wskazał wadę, która polegała na modyfikacji SWZ i dopuszczeniu zaoferowania aparatu USG z możliwością wbudowania modułu Stress Echo zamiast z obligatoryjnym posiadaniem przez aparat ww. modułu. Ograniczyło to konkurencję, przez co złożono tylko jedną ofertę (odwołującego).

Co do pozostałych odpowiedzi na pytania, zamawiający nie odniósł się do nich w zawiadomieniu w sposób konkretny. Stwierdził jedynie, że w jego ocenie ograniczyły konkurencję. Próba doszczegółowienia okoliczności, które w ocenie zamawiającego stanowiły wadę postępowania, nastąpiła dopiero w postępowaniu odwoławczym. Dlatego tę argumentację należało uznać za spóźnioną.

Zamawiający nawet na rozprawie nie skonkretyzował, jakie elementy opisu przedmiotu zamówienia ograniczyły konkurencję. W odniesieniu zaś do modyfikacji dotyczącej modułu Stress Echo również nie przedstawił jak ta modyfikacja przełożyła się na decyzje wykonawców o udziale w postępowaniu. Przyznał natomiast, że nie ma wiedzy w tym zakresie.

Zamawiający nie wyartykułował ani w zawiadomieniu o unieważnieniu postępowania, ani w postępowaniu odwoławczym, w jaki sposób opis przedmiotu zamówienia zablokował dostęp do zamówienia potencjalnym wykonawcom.

Abstrahując od powyższego, w ocenie Izby przywoływane przez zamawiającego okoliczności nie stanowiły wady postępowania, o której mowa w art. 255 pkt 6 ustawy Pzp. Świadczyły tylko o tym, że zamawiający nie opisał przedmiotu zamówienia zgodnie z własnymi oczekiwaniami.

Zdaniem składu orzekającego skutki błędów czy przeoczeń zamawiającego w żadnym wypadku nie mogą obciążać wykonawców składających oferty zgodnie z ukształtowanym przez zamawiającego opisem przedmiotu zamówienia.

Przesłanka z art. 255 pkt 6 ustawy Pzp nie pozwala zamawiającemu korygować każdej błędnej decyzji w postępowaniu. a jedynie takiej wady, która jako niemożliwa do usunięcia jednocześnie powoduje, że zawarta w postępowaniu umowa mogłaby podlegać unieważnieniu na jednej z podstaw określonych w art. 457 ust. 1 ustawy Pzp.

W niniejszej sprawie zamawiający zmodyfikował opis przedmiotu zamówienia, a odwołujący złożył ofertę w odniesieniu do tak ukształtowanego opisu. W postępowaniu nie występuje żadna nieścisłość czy niejednoznaczność, które uniemożliwiałyby zamawiającemu badanie i ocenę złożonej przez odwołującego oferty. Zamawiający nie może wymagać od wykonawców, aby składali oferty zgodne z jego oczekiwaniami, których to oczekiwań nie odzwierciedlił w SWZ.

Co więcej, zamawiający w ogóle nie przeanalizował, jak modyfikacja opisu przekłada się na  zawarcie umowy, która podlegałaby unieważnieniu. Żadna z przesłanek z art. 457 ust. 1 ustawy Pzp w postępowaniu nie wystąpiła.

Krajowa Izba Odwoławcza uznała argumentację zamawiającego za niezasadną i nielogiczną, również w kontekście złożonych przez odwołującego dowodów – informacji o wyborze przez zamawiającego najkorzystniejszej oferty w różnych postępowaniach, w których wpłynęła jedna oferta.

Skoro zamawiający otrzymał ofertę na realizację zamówienia, którą może zbadać i ocenić zgodnie z SWZ, dokonać wyboru, a następnie zawrzeć ważną umowę na realizację zamówienia publicznego, to stwierdzić należało, że przesłanka unieważnienia postępowania z art. 255 pkt 6 ustawy Pzp nie zaistniała.

W ocenie Izby potwierdził się również zarzut naruszenia art. 260 ust. 1 ustawy Pzp, gdyż zamawiający w decyzji o unieważnieniu postępowania nie przedstawił powiązania między wadą postępowania a przesłanką unieważnienia umowy z art. 457 ust. 1 ustawy Pzp.

Ponadto zamawiający w sposób lakoniczny stwierdził, że udzielone odpowiedzi na pytania wykonawców ograniczyły konkurencję. Zamawiający poza modyfikacją modułu Stress Echo nie wskazał na żadne konkretne podstawy faktyczne, elementy opisu przedmiotu zamówienia, które tę konkurencję ograniczały.

Jak pokazało postępowanie odwoławcze, zamawiający uznawał bliżej nieokreślone odpowiedzi na pytania i niedopuszczenie do zmiany opisu przedmiotu zamówienia za wadę postępowania. Jednak dopiero na rozprawie złożył dowody, które miały określać, które odpowiedzi na pytania uniemożliwiły dwóm potencjalnym wykonawcom złożenie ofert.

W efekcie potwierdził się zarzut naruszenia art. 16 ust. 1 i 2 ustawy Pzp. Zamawiający podjął decyzję o unieważnieniu postępowania, naruszając zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, a także przejrzystości.

Zamawiający po otwarciu ofert niezasadnie uniemożliwił odwołującemu uzyskanie zamówienia, a decyzja o unieważnieniu postępowania zawierała braki zarówno w zakresie uzasadnienia prawnego, jak i faktycznego, co naruszało zasadę przejrzystości postępowania.