Czy żądanie zmiany warunków kontraktowych oznacza, że wykonawca uchyla się od zawarcia umowy?

W pewnym postępowaniu zamawiającemu zarzucono naruszenie normy z art. 263 ustawy Pzp poprzez wadliwe przyjęcie, iż wybrany wykonawca uchylał się od zawarcia umowy. Zarzucono również naruszenie normy z art. 255 pkt 7 Pzp poprzez wadliwe przyjęcie, iż w postępowaniu ziściły się przesłanki do jego unieważnienia na skutek uchylania się Wykonawcy od zawarcia umowy. Prac, będących przedmiotem zamówienia, nie dało się wykonać w pierwotnej dacie, w sytuacji gdy umowa miała być podpisana po tej dacie. W ocenie wykonawcy istniała możliwość zmiany terminu wykonania zamówienia, który nie był kryterium oceny, a zatem jego zmiana nie stanowiłaby "istotnej zmiany umowy".

Zamawiający twierdził, że dokonał wyboru oferty wykonawcy i zwrócił się do niego o przekazanie danych do umowy, przekazał projekt umowy oraz prowadził korespondencję dotyczącą zabezpieczenia należytego wykonania umowy.

Na etapie poprzedzającym zawarcie umowy wykonawca wystąpił z żądaniem zmiany terminu realizacji zamówienia o 40 dni, wskazując, że nie jest w stanie wykonać zamówienia w terminie określonym w SWZ oraz w ofercie.

W efekcie zamawiający unieważnił postępowanie na podstawie art. 255 pkt 7 ustawy Pzp. Uznał, że wykonawca uzależniał zawarcie umowy od zmiany terminu realizacji zamówienia, co oznaczało, że nie był gotowy zawrzeć umowy na warunkach złożonej oferty, a to należało kwalifikować jako uchylanie się od zawarcia umowy.

Rozpoznając sprawę KIO odnotowała, że zamawiający zobowiązał wykonawcę do zachowania terminów szczegółowych wskazanych w projektowanych postanowieniach umowy. Przewidział możliwość zmiany terminu realizacji umowy, również w sytuacji wystąpienia okoliczności, za które żadna ze stron nie ponosi odpowiedzialności. Zamawiający wskazał, że zmiany są dopuszczalne w zakresie pozwalającym zrealizować umowę w sposób należyty. Czas o jaki mógł zostać wydłużony termin realizacji przedmiotu umowy powinien odpowiadać czasowi trwania okoliczności lub skutków uniemożliwiających lub znacznie utrudniających realizację umowy.

Uwzględniając korespondencję zamawiającego z wykonawcą należało wskazać, że zamawiający gotowy był zawrzeć umowę niezwłocznie, co wynikało z prośby o przekazanie danych do umowy skierowanej do wykonawcy. Wykonawca wprawdzie odpowiedział na wniosek zamawiającego niezwłocznie, to jednocześnie poinformował, że nie jest możliwe technologicznie zrealizowanie prac w terminie przewidzianym przez zamawiającego i wniósł o jego wydłużenie o 40 dni roboczych. To właśnie ta odpowiedź wykonawcy stanowiła dla zamawiającego informację, że wykonawca nie podpisze umowy na warunkach wynikających z dokumentów zamówienia. Wykonawca nie wskazał wprost, że odmawia zawarcia umowy, jednak jego jednoznaczne stanowisko co do braku możliwości wykonania zamówienia w zakreślonym umową terminie, wskazywała na brak zgody na zawarcie umowy na warunkach dotychczas wiążących wykonawcę w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Wykonawca konsekwentnie stał na stanowisku, że umowa powinna być zawarta ze zmienionym terminem realizacji. 

Przepisy ustawy Pzp określające podstawę do unieważnienia postępowania w oparciu o regulację jej art. 255 pkt 7 ustawy Pzp, w zakresie w jakim odnosi się do uchylania się wykonawcy od zawarcia umowy, nie ograniczają jego zastosowania wyłącznie do tych sytuacji, w których powody tego stanu miałyby wyłącznie leżeć po stronie wykonawcy. Przyczyny uchylania się od zawarcia umowy mogą mieć różny charakter. Istotnym z punktu widzenia podstawy unieważnienia pozostaje ustalenie, że nie doszło do zawarcia umowy, a co nie było wynikiem zaniechania przez zamawiającego czynności zmierzających do zawarcia umowy, np. pozostawania biernym w wyznaczeniu terminu, czy też brakiem kontaktu z wykonawcą. W sytuacji gdy działania zamawiającego zmierzają do zawarcia umowy, a ze strony wykonawcy są zgłaszane przeszkody, które powodują, że nie dochodzi do jej zawarcia, należało uznać, że wykonawca uchyla się od jej zawarcia.

W rozpoznawanym stanie nie bez znaczenia pozostawały także postanowienia SWZ, w których zamawiający wskazywał na formalności, jakie muszą zostać dopełnione po wyborze oferty w celu zawarcia umowy. Zamawiający wskazał m.in. na termin, w jakim umowa może zostać zawarta, jak i obowiązki spoczywające na wykonawcy, a dotyczące złożenia przed zawarciem umowy kopii umowy OC, a w przypadku konsorcjum również umowy regulującej współpracę wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie. Ponadto uregulowano, że wykonawca, którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza, ma obowiązek zawrzeć umowę w sprawie zamówienia na warunkach określonych w projektowanych postanowieniach umowy, a umowa zostanie uzupełniona o zapisy wynikające ze złożonej oferty. We wzorze umowy nie został wskazany termin zakończenia robót ustalony na etapie ustalania warunków zamówienia, który mógłby podlegać zmianie, w związku z zapisem zawartym w PFU, stanowiącym opis przedmiotu zamówienia, o dopuszczalnej zmianie terminu wykonania umowy.

W ocenie składu orzekającego, w sytuacji gdy zamawiający dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej i oczekiwał podpisania umowy, o czym świadczyła korespondencja z wykonawcą, należało ocenić, czy zachowanie wykonawcy, który w dniu, w którym wybór jego oferty stał się ostateczny i wystąpił do zamawiającego z wnioskiem o zmianę terminu realizacji, nie wyczerpuje podstawy dla stwierdzenia, że wykonawca uchyla się od zawarcia umowy. W ocenie składu orzekającego zamawiający był uprawniony do uznania, że wykonawca nie zamierza zrealizować zamówienia na warunkach, w jakich złożona została oferta. Składane do zamawiającego pisma faktycznie potwierdzały, że wykonawca oczekiwał zmiany terminu świadczenia, do czego nadal dążył wniesionym odwołaniem. Nie można przy tym było zapominać, że określone w SWZ warunki wykonania zamówienia w ściśle określonym terminie nie mogły podlegać zmianom po otwarciu ofert. Złożone w postępowaniu oferty wykonawców uwzględniać musiały termin, w jakim zamawiający oczekiwał zakończenia prac. Wpływało to na wycenę ofert, jak również mogło wpływać na późniejszy brak zgody wykonawców na przedłużenie terminu związania ofertami. Sam odwołujący wykonawca stając w sytuacji, w której umowa miałaby zostać zawarta w terminie, który uniemożliwiał umowne zakończenie prac, faktycznie uchylał się od jej zawarcia. Prowadzona korespondencja z wykonawcą zakończyła się dopiero decyzją o unieważnieniu postępowania, co nastąpiło w kolejnym dniu po wyznaczonym w dokumentach zamówienia terminie wykonania umowy, do której zawarcia nie doszło. Do tego momentu wykonawca mógł zakładać, że zdoła przekonać zamawiającego co do zmiany terminu wykonania, jednak nie mogło to uzasadniać stwierdzenia, że dążył do zawarcia umowy na warunkach złożonej w postępowaniu oferty. W ocenie Izby, wyłączną intencją prowadzonej z zamawiającym korespondencji było wynegocjowanie innego terminu realizacji prac, co dopiero skłoniłoby wykonawcę do podpisania umowy. W tej sytuacji, nie można było odmówić zamawiającemu prawa do uznania, że wykonawca uchylał się od zawarcia umowy na warunkach opisanych w dokumentach zamówienia, które stanowiły podstawę do złożenia oferty.

Zamawiający przyjmując ofertę, poprzez wybór oferty najkorzystniejszej godzi się na zawarcie umowy z wykonawcą na warunkach ustalonych w tej ofercie, co uwzględnia również określone w dokumentacji zamówienia wytyczne dotyczące świadczenia, do którego zobowiązał się wykonawca składając ofertę. Informacja od wykonawcy, że nie jest możliwe wykonanie świadczenia na warunkach, które stanowiły podstawę oferty, faktycznie było równoznaczne ze złożeniem nowej oferty, w której termin wykonania świadczenia zostałby przez wykonawcę indywidualnie określony, niezgodnie z zapisami dokumentacji postępowania. Chociaż wykonawca nie złożył oświadczenia o odmowie zawarcia umowy, to informując o konieczności zmiany terminu wykonania, uchylał się od zawarcia umowy na określonych wcześniej warunkach. Była to zatem wystarczająca podstawa do uznania, że wystąpiła przesłanka do unieważnienia postępowania z art. 255 pkt 7 ustawy Pzp.