Czy mimo, że ceny ofert przekraczają środki zamawiającego, musi on je ocenić przed unieważnieniem przetargu?

W prowadzonym postępowaniu zamawiający przyjął dwa kryteria oceny ofert: „cena” oraz „rozszerzenie okresu gwarancji”. W dokumentacji postępowania zostało wskazane, że zastosowana będzie procedura odwrócona, o której mowa w art. 24aa ustawy Pzp.

Zamawiający opisał w siwz, że na jego wezwanie wykonawca będzie musiał złożyć następujące rodzaje dokumentów:

a)      na potwierdzenie braku podstaw do wykluczenia – informację z Krajowego Rejestru Karnego, zaświadczenie z urzędu skarbowego, zaświadczenie z Zakładu Ubezpieczeń Społecznych, oświadczenie wykonawcy o braku wydania wobec niego prawomocnego wyroku sądu lub ostatecznej decyzji administracyjnej o zaleganiu z uiszczaniem podatków, opłat lub składek na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne oraz oświadczenie wykonawcy o niezaleganiu z opłacaniem podatków i opłat lokalnych, o których mowa w ustawie z 12 stycznia 1991 r. o podatkach i opłatach lokalnych;

b)      na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu – wykaz robót budowlanych oraz dokument potwierdzający ubezpieczenie od odpowiedzialności cywilnej;

c)      na potwierdzenie spełniania przez oferowane roboty budowlane wymagań określonych przez zamawiającego: aprobatę techniczną ITB dotyczącą systemu nawierzchni.

Przed otwarciem ofert zamawiający podał, że kwota, jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, to 4.848.831 zł. W postępowaniu wpłynęły trzy oferty, które otrzymały następującą liczbę punktów w ramach kryteriów oceny ofert:

• wykonawca A – 73,78 pkt (cena 4.793.647,38 zł oraz 20 pkt za kryterium pozacenowe),
• wykonawca B – 91,77 pkt (cena 4.979.995.28 zł oraz 40 pkt za kryterium pozacenowe),
• wykonawca C – 80,00 pkt (cena 4.297.000 zł oraz 20 pkt za kryterium pozacenowe).

Podstawą wniesienia odwołania była informacja o wyborze oferty wykonawcy B jako najkorzystniejszej. Jednocześnie zamawiający unieważnił postępowanie na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, z uwagi na to że cena najkorzystniejszej oferty przekroczyła kwotę, jaką zamawiający przeznaczył na realizację zamówienia.

Odwołujący zarzucił zamawiającemu, że brak było podstaw do unieważnienia postępowania. Wskazał przy tym, że wbrew temu, co wynikało z pisma zamawiającego, nie dokonał on wyboru oferty najkorzystniejszej, a jedynie – zgodnie z zasadami procedury odwróconej – ustalił, która oferta jest „oceniona jako najkorzystniejsza”. Według odwołującego pojęcie „oferta najkorzystniejsza” (art. 24aa ustawy Pzp) i „oferta oceniona jako najkorzystniejsza” (art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp) mają różne znaczenie i nie można traktować ich zamiennie.

Zamawiający nie wezwał wykonawcy B do złożenia dokumentów wymaganych w siwz. W takim przypadku, zdaniem odwołującego, nie można było mieć pewności, czy wykonawca ten wykaże brak podstaw do wykluczenia i potwierdzi spełnianie warunków udziału w postępowaniu oraz udowodni, że wykazane roboty budowlane spełniają wymagania zamawiającego. Gdyby wykonawca B nie był w stanie potwierdzić tych okoliczności, to jego miejsce zająłby inny wykonawca oferujący cenę, która mieści się w budżecie zamawiającego.

Izba uznała odwołanie za zasadne. W uzasadnieniu wyroku wyjaśniła: „W tym miejscu wskazać należy, że pojęcie użyte w art. 24aa ustawy Pzp tj. »oferta oceniona jako najkorzystniejsza« nie może być utożsamiane z pojęciem »najkorzystniejszej oferty«, o którym mowa w art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp. Zwrot »oferta oceniona jako najkorzystniejsza« zdaniem Izby powinien być rozumiany jako oferta, która w wyniku wstępnej oceny została oceniona przez Zamawiającego najwyżej. Natomiast aby można było mówić o »ofercie najkorzystniejszej« Zamawiający powinien zbadać, czy wykonawca, którego oferta została oceniona jako najkorzystniejsza, nie podlega wykluczeniu oraz spełnia warunki udziału w postępowaniu”.

Dalej Izba wskazała, że: „W ocenie składu orzekającego nie ma podstaw, aby w przypadku zastosowania procedury, o której mowa w art. 24aa ustawy Pzp zamawiający mógł poprzestać na ocenie ofert (tj. z pominięciem badania, czy wykonawca którego oferta zajęła pierwsze miejsce w tak powstałym rankingu, nie podlega wykluczeniu oraz spełnia warunki udziału w postępowaniu), a następnie z powołaniem się na przepis art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp unieważnił postępowanie o udzielenie zamówienia. Nie można bowiem tracić z pola widzenia, że dopiero po badaniu, czy wykonawca, którego oferta została oceniona jako najkorzystniejsza, nie podlega wykluczeniu oraz spełnia warunki udziału w postępowaniu, zamawiający ma pewność, że oferta taka może zostać wybrana jako najkorzystniejsza”.

W sytuacji, która była przedmiotem odwołania, zamawiający bez wątpienia popełnił błąd, poprzestając jedynie na ustaleniu, która oferta powinna być oceniona jako najkorzystniejsza, i nie wzywając wykonawcy do złożenia wymaganych w siwz dokumentów. W konsekwencji tego zamawiający nie miał pewności, że oferta tego wykonawcy rzeczywiście będzie najkorzystniejszą. Jest to o tyle istotne, że ceny dwóch pozostałych ofert nie przekraczały kwoty, jaką zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. Gdyby wszystkie oferty przekraczały budżet zamawiającego, to wówczas mógłby on unieważnić postępowanie bez uprzedniego dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej.

Zauważyła to również Izba, która w omawianym wyroku wyjaśniła, że: „Takie postępowanie Zamawiającego [unieważnienie postępowania bez wcześniejszego wyboru oferty najkorzystniejszej – przyp. autora] można by uznać za prawidłowe, gdyby ceny wszystkich ofert przekraczały kwotę, jaką Zamawiający zamierzał przeznaczyć na realizację przedmiotowego zamówienia. Jednakże okoliczności przedmiotowej sprawy są inne, ponieważ ceny pozostałych dwóch ofert mieściły się w budżecie Zamawiającego. Okoliczność ta, w ocenie składu orzekającego, obligowała Zamawiającego do kontynuowania procedury badania, czy wykonawca, którego oferta została oceniona jako najkorzystniejsza, nie podlega wykluczeniu oraz spełnia warunki udziału w postępowaniu, a tym samym do doprowadzenia badania i oceny ofert do końca. Dopiero bowiem takie postępowanie dawało Zamawiającemu pewność, że wystąpi (bądź nie) podstawa do zastosowania przepisu art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp”.

Należy jednak wskazać, że z zaprezentowaną w orzeczeniu opinią nie zawsze zgadzają się wszystkie składy orzekające. Stanowiska Izby różnych składów są często rozbieżne. Poniżej prezentujemy skrót 5 orzeczeń w tym temacie. 

W orzeczeniu tym Izba dokonała analizy przypadków, na jakim etapie postępowania możliwe jest jego unieważnienie z uwagi na przekroczenie budżetu zamawiającego. KIO stwierdziła, że: „(...) w ocenie składu orzekającego Izby w świetle aktualnego brzmienia art. 93 ust. 1 pkt 4 ZamPublU dopuszczalne jest unieważnienie postępowania:

1. zarówno przed badaniem ofert, tj. w sytuacji, gdy ceny wszystkich złożonych ofert przewyższają kwotę, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, a jednocześnie zamawiający nie może tej kwoty zwiększyć,

2. po badaniu ofert, a przed ich oceną z zastosowaniem przewidzianych kryteriów wyboru oferty najkorzystniejszej – w sytuacji, gdy ceny wszystkich ofert złożonych przez wykonawców, którzy nie zostali wykluczeni i które to oferty nie zostały odrzucone przewyższają kwotę, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, a jednocześnie zamawiający nie może tej kwoty zwiększyć,

3. po badaniu i ocenie ofert – w sytuacji, gdy cena oferty najkorzystniejszej przewyższa kwotę, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, a jednocześnie zamawiający nie może tej kwoty zwiększyć do kwoty oferty najkorzystniejszej.

Wskazać bowiem należy, że skoro ceny wszystkich ofert (jak w przypadku 1) albo ceny ofert mogących podlegać ocenie pod względem przyjętych kryteriów oceny oferty (jak w przypadku 2) przewyższają możliwości finansowe zamawiającego, ranking ofert przestaje mieć znaczenie z punktu widzenia możliwości realizacji przez zamawiającego oczekiwanej usługi, dostawy czy roboty budowlanej. Wówczas, jak wskazano już w orzecznictwie Izby (sygn. akt KIO 2645/11), »z punktu widzenia ekonomiki prowadzenia postępowania tego rodzaju regulacja w korzystny sposób wpływa na skrócenie postępowania«. Dokonywanie, niejednokrotnie czasochłonnych i kosztownych (eksperci, rzeczoznawcy) czynności badania i oceny ofert, w sytuacji gdy niezależnie od wyniku tegoż badania i oceny zamawiający – ze względów finansowych – nie będzie mógł udzielić zamówienia publicznego, jest bezcelowe”.

Wydając wyrok, Izba wyjaśniła, że przed unieważnieniem postępowania obowiązkiem zamawiającego jest dokonanie analizy, czy ma on możliwość zwiększenia kwoty, jaką zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. Z tego powodu: „(...) skład orzekający Izby stwierdza, że zamawiający musi dopiero po wyborze najkorzystniejszej oferty zbadać swoją zdolność do pokrycia kosztów zamówienia i zawrzeć umowę z wykonawcą, który zaoferował najkorzystniejszą ofertę, zgodnie z art. 94 ZamPublU, albo zamawiający musi unieważnić postępowanie, powołując się na art. 93 ust. 1 pkt 4 ZamPublU”.

W postępowaniu będącym przedmiotem odwołania cena była jedynym kryterium. W takim stanie rzeczy Izba uznała, że: „Nie znajdują uzasadnienia w przepisach ZamPublU twierdzenia Odwołującego, zgodnie z którymi Zamawiający w pierwszej kolejności zobowiązany był dokonać wyboru oferty najkorzystniejszej, tak aby dopiero po dokonaniu tej czynności móc rozważać możliwość unieważnienia postępowania wobec ustalenia braku możliwości zwiększenia posiadanych środków.

Zgodnie z art. 93 ust. 1 pkt 4 ZamPublU Zamawiający unieważnia postępowanie, gdy cena najkorzystniejszej oferty lub oferta z najniższą ceną przewyższa kwotę, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. Przepis ten dopuszcza zatem wprost możliwość unieważnienia postępowania przez Zamawiającego, po samym tylko ustaleniu, że oferta z najniższą ceną przewyższa kwotę, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. Stąd też nie sposób czynić Zamawiającemu skutecznie zarzutów naruszenia przepisów ZamPublU, w sytuacji gdy działanie jego stanowi wypełnienie normy powyżej opisanej”.

Uzasadniając wyrok, Izba przyjęła, że: „(...) art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy ma zastosowanie dopiero w przypadku, gdy zamawiający dokona wyboru oferty najkorzystniejszej lub oferty z najniższą ceną, której kwota przekracza kwotę, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, chyba że zamawiający może zwiększyć tę kwotę do ceny najkorzystniejszej oferty”.

Izba w uzasadnieniu wyroku przedstawiła następujące stanowisko: „Na koniec należy odnieść się do kwestii wpływu na wystąpienie przesłanki z art. 93 ust. 1 pkt 4 Ustawy braku podjęcia przez Zamawiającego decyzji co do wyboru oferty najkorzystniejszej. W ocenie Izby łączenie obu instytucji, zasadniczo różnych co do skutku dla postępowania, nie jest prawidłowe. Zamawiający nie mógł bowiem jednocześnie wskazać oferty najkorzystniejszej, rozumianej jako jej wybór, i dokonać unieważnienia postępowania. Prowadziłoby to bowiem do sprzecznych ze sobą decyzji proceduralnych. Jeżeli Zamawiający po porównaniu cen ze środkami, jakimi dysponuje, widzi, iż postępowanie będzie podlegało unieważnieniu, gdyż nie ma dodatkowych środków, które pozwoliłyby na wybór oferty najkorzystniejszej, prowadzenie czynności badania i oceny ofert traci sens i niepotrzebnie wydłuża postępowanie”.

Każdy zamawiający prędzej czy później spotka się z sytuacją, w której złożone oferty będą przekraczały jego możliwości finansowe. Jeśli nie będzie on miał możliwości zdobycia dodatkowych funduszy, to nie pozostanie mu nic innego jak unieważnienie postępowania na podstawie przepisu art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp. W takim przypadku zamawiający stanie przed dylematem, czy przed unieważnieniem powinien dokonać wyboru najkorzystniejszej oferty. Mając na uwadze przywołane wcześniej orzecznictwo, wydaje się, że można przedstawić dwie generalne zasady, jakimi powinien kierować się zamawiający:

1. Wszystkie złożone oferty przekraczają budżet zamawiającego

W takiej sytuacji, kierując się rozsądkiem, jak również ekonomiką postępowania, zamawiający ma prawo unieważnić postępowanie bez wcześniejszego dokonywania wyboru najkorzystniejszej oferty. Obecnie wykonawcy, składając ofertę, mają obowiązek załączyć do niej jedynie własne oświadczenie stanowiące wstępne potwierdzenie braku podstaw do wykluczenia i spełniania warunków udziału w postępowaniu.

W sytuacji gdy żadna z ofert nie mieści się w kwocie, jaką zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, bezcelowe byłoby wzywanie wykonawcy, którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia dokumentów na potwierdzenie okoliczności z art. 25 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. Działanie takie powodowałoby niepotrzebne przedłużenie postępowania o czas niezbędny na złożenie dokumentów (5 lub 10 dni w zależności od wartości zamówienia), a także ewentualne ich uzupełnianie bądź wyjaśnianie. Wykonanie takich czynności byłoby jedynie formalizmem ze strony zamawiającego, gdyż już wzywając wykonawcę do złożenia dokumentów, miałby on świadomość, że i tak nie może rozstrzygnąć postępowania ze względu na brak środków finansowych.

2. Nie wszystkie złożone oferty przekraczają budżet zamawiającego

Jeśli w postępowaniu jest kilka ofert i nie wszystkie przekraczają możliwości finansowe zamawiającego, to powinien on dokonać wyboru oferty najkorzystniejszej. Zamawiający musi mieć pewność, która oferta będzie najkorzystniejsza. Możliwe jest to tylko wówczas, gdy zamawiający ustali, która oferta przedstawia najkorzystniejszy bilans ceny i innych kryteriów pozacenowych.

Następnym krokiem jest zweryfikowanie, czy wykonawca, który złożył taką ofertę, spełnia warunki udziału w postępowaniu (o ile były postawione) i wykaże brak podstaw do wykluczenia. Dopiero po dokonaniu takich ustaleń, których skutkiem jest oficjalny wybór oferty najkorzystniejszej, zamawiający ma prawo unieważnić postępowanie, jeśli oferta taka przekracza kwotę przeznaczoną na realizację zamówienia.