Czy każda nieusuwalna wada postępowania skutkuje unieważnieniem umowy?

Urząd miejski prowadził postępowanie o zamówienie publiczne, którego przedmiotem było udzielenie kredytu długoterminowego. Wartość zamówienia przekraczała progi unijne. Po upływie terminu składania ofert zamawiający podjął decyzję o jego unieważnieniu. Podstawą do unieważnienia postępowania stał się art. 93 ust. 1 pkt 7 w związku z art. 146 ust. 1, ust. 5 i ust. 6 ustawy Pzp. Zamawiający uznał, że w przetargu zaistniała nieusuwalna wada, która uniemożliwia zawarcie ważnej umowy w sprawie zamówienia. Wada ta polegała na podaniu w siwz błędnego numeru rachunku bankowego dla wpłaty wadium. W konsekwencji żadna z czterech ofert, z przyczyn nieleżących po stronie wykonawców, nie została zabezpieczona wadium, pomimo takiego żądania zamawiającego.

W zaistniałych okolicznościach zamawiający podjął decyzję o unieważnieniu postępowania. Jako podstawę przyjął art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, zgodnie z którym należy unieważnić postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, jeżeli jest ono obarczone nieusuwalną  wadą uniemożliwiającą zawarcie ważnej umowy w sprawie zamówienia publicznego.

W zawiadomieniu wyjaśniał, że zgodnie z art. 45 ust. 1 ustawy Pzp zażądał wniesienia przez wykonawców wadium w kwocie 50 tys. zł. W siwz poinformował, że wadium w pieniądzu należy wpłacić przelewem na wskazany rachunek w banku. Jak się później okazało, podany bank rzeczywiście prowadzi rachunek zamawiającego, jednak podany numer rachunku w tym banku nie istnieje. Był to rachunek depozytowy zamawiającego z innego banku, z którym zamawiający współpracował.  

Wszyscy wykonawcy na jeden dzień przed upływem terminu składania ofert dokonali przelewu na rachunek wskazany w siwz. W dniu otwarcia ofert pracownik jednego z wykonawców poinformował telefonicznie zamawiającego, że dyspozycja jego banku nie została zrealizowana z powodu zamknięcia rachunku o wskazanym numerze, podanym w siwz.

Zamawiający poinformował, że na dzień składania ofert nie posiadał żadnego opłaconego wadium przez wykonawców, którzy złożyli oferty. Przyznał, że w zaistniałej sytuacji nie mógł wykluczyć wykonawców z postępowania na podstawie (ówcześnie obowiązującego) art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp – czyli z powodu niewniesienia wadium do upływu terminu składania ofert, ponieważ błąd leżał po jego stronie, a wykonawcy postąpili zgodnie z postanowieniami siwz.

Niezaprzeczalnym faktem było, że wykonawcy nie wnieśli wadium, co uniemożliwiało zamawiającemu korzystanie z instrumentów prawnych przewidzianych w art. 45 i 46 ustawy Pzp. Niemożliwa do usunięcia wada powodowała, zdaniem zamawiającego, że nie mógł on dokonać pozytywnego rozstrzygnięcia postępowania, czyli wybrać oferty i zawrzeć umowy zgodnie z przepisami ustawy Pzp. Mając powyższe na uwadze, unieważnił postępowanie na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp.

Z decyzją zamawiającego nie zgodził się jeden z wykonawców, który wniósł odwołanie do Krajowej Izby Odwoławczej. Uznał, że skoro w wyniku błędu zamawiającego, który podał nieistniejący numer rachunku bankowego, żaden z wykonawców nie dokonał wpłaty wadium, to nie ma podstaw do ponoszenia z tego tytułu odpowiedzialności przez wykonawców, co w konsekwencji doprowadziło do unieważnienia postępowania.

Skład orzekający podkreślił, że okoliczność wskazana przez zamawiającego była bezsporna. Nie było bowiem możliwości wpłaty wadium na konto zamawiającego przez wszystkich wykonawców składających oferty. Bezsporny był także fakt, że numer rachunku bankowego, który zamawiający podał jako właściwy do wpłaty wadium, był nieaktywny od kilku miesięcy, ponieważ został zamknięty przed upływem terminu składania ofert.

Odwołujący na rozprawie przedłożył dowód wpłaty wadium w dacie o jeden dzień wcześniejszej niż upływ terminu składania ofert na konto wskazane w siwz, z oznaczeniem, że:

• jest to wadium na „udzielenie kredytu długoterminowego”,
• wpłata jest dokonywana na rzecz zamawiającego.

Ponadto odwołujący złożył dowód przelewu w odwrotnym kierunku, tj. zwrot z banku wpłaconej kwoty na konto odwołującego, z adnotacją, że rachunek odbiorcy jest zamknięty.

Izba uznała, że odwołanie zasługuje na uwzględnienie. Skład orzekający stwierdził, że skutki prawne wynikające z zaistniałych okoliczności strony oceniają przeciwnie. Zamawiający uznał okoliczności za stanowiące podstawę do unieważnienia postępowania, czemu sprzeciwił się odwołujący, wnosząc w sprawie odwołanie.

KIO przyznała zamawiającemu, że jednoznacznie stawiał sprawę co do jego odpowiedzialności za brak możliwości wykonania przelewu na podane w siwz konto bankowe. Zauważyła, że w ocenie zamawiającego nie było możliwe kontynuowanie przetargu, a tylko jego unieważnienie.

W ocenie Izby zamawiający słusznie doszedł do przekonania, że brak wpłaty wadium na dzień składania ofert stanowi wadę nieusuwalną na ten dzień w myśl przepisów ustawy Pzp co do obowiązku zabezpieczenia oferty wadium. Natomiast w ocenie Izby ta nieusuwalna wada na dzień upływu terminu składania ofert nie powodowała braku możliwości zawarcia w tym postępowaniu umowy niepodlegającej unieważnieniu.

Artykuł 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp składa się z dwóch dyspozycji, które muszą zaistnieć jednocześnie, aby postępowanie podlegało unieważnieniu.

1. Pierwszą dyspozycję przepisu stanowi okoliczność, iż postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą. W zaistniałej sprawie taką okoliczność stanowiło to, że zamawiający uniemożliwił wniesienie wadium przed upływem terminu składania ofert, podając w siwz nieprawidłowy numer rachunku bankowego, na który można dokonać wpłaty kwoty stanowiącej równowartość wadium.

Wada ta faktycznie była nieusuwalna, ponieważ termin składania ofert upłynął, a wykonawcy z przyczyny leżącej po stronie zamawiającego nie wnieśli w terminie wadium, bowiem dokonywali przelewu wymaganej kwoty na zamknięty rachunek zamawiającego i otrzymali zwrot kwoty zabezpieczającej wadium.

2. Drugą wymaganą okolicznością do unieważnienia postępowania było to, że wada (którą w tym przypadku był brak wadium) spowodowałaby, iż umowa zawarta w takich okolicznościach podlegałaby unieważnieniu.

Skład orzekający zauważył, że okoliczności, w których umowa o udzielenie zamówienia publicznego podlega unieważnieniu, są enumeratywnie wyliczone w art. 146 ust. 1 ustawy Pzp i nie ma w nim takiej przesłanki unieważnienia, jak brak wniesienia wadium na dzień, w którym upływa termin składania ofert.

Izba odnotowała, że jest to dyskomfortowa sytuacja dla zamawiającego, jeżeli wybrany wykonawca odmówi zawarcia umowy, niemniej sytuacja taka nie ma wpływu na możliwość zawarcia ważnej umowy.

W tych okolicznościach zamawiający słusznie nie wykluczył wykonawców, którzy nie wnieśli wadium do upływu terminu składania ofert (aktualnie ofertę taką odrzuca się na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7b ustawy Pzp), ponieważ sam uniemożliwił jego wniesienie wykonawcom składającym oferty.

Skorzystanie z tej możliwości stanowiłoby nadużycie prawa, bowiem w myśl art. 5 kc w związku z art. 14 ustawy Pzp nie można czynić ze swego prawa użytku, który byłby sprzeczny ze społeczno-gospodarczym przeznaczeniem tego prawa lub zasadami współżycia społecznego. Takie działanie lub zaniechanie uprawnionego, w tym wypadku zamawiającego, nie jest uważane za wykonywanie prawa i nie korzysta z ochrony.

Istotną okolicznością, którą Izba wzięła pod uwagę przy rozstrzyganiu sprawy, była możliwość zapoznania się z treścią oferty konkurentów, co utrudnia uzyskanie statusu najkorzystniejszej oferty w przypadku ponownego ogłoszenia przetargu przez zamawiającego.