Jak korzystniej nabywać materiały medyczne, które mają aktualnie bardzo wysokie ceny?
Zamawiający organizuje coroczne zamówienie na materiały medyczne, na które składają się m.in. rękawiczki, maseczki itp. (towar wysokiego zapotrzebowania). Czy z uwagi na bardzo wysokie ceny tego asortymentu zamawiający może skrócić termin obowiązywania umowy, w nadziei że sytuacja na rynku się ustabilizuje i ceny nie będą aż tak wygórowane? Skrócenie terminu spowoduje zmianę trybu z unijnego na krajowy. Czy takie postępowanie jest zasadne, mając na uwadze art. 6 ustawy z 2 marca 2020 r. (Dz.U. poz. 374)? Czy nie zostanie to potraktowane jako dzielenie zamówienia w celu obejścia ustawy Pzp?
Jeżeli zamawiający ogłaszając pierwsze postępowanie (ze skróconym terminem realizacji), planuje, że będzie ogłaszał następną procedurę na ten sam przedmiot zamówienia, to powinien łącznie oszacować wartość zamówień. Przepis art. 6 ustawy z 2 marca 2020 r. o szczególnych rozwiązaniach związanych z zapobieganiem, przeciwdziałaniem i zwalczaniem COVID-19, innych chorób zakaźnych oraz wywołanych nimi sytuacji kryzysowych wyłącza obowiązek stosowania ustawy Pzp do zamówień na usługi lub dostawy niezbędne do przeciwdziałania COVID-19, jeżeli zachodzi wysokie prawdopodobieństwo szybkiego i niekontrolowanego rozprzestrzeniania się choroby lub jeżeli wymaga tego ochrona zdrowia publicznego.
Ustalając, czy występuje jedno zamówienie, czy zamówienia odrębne, należy odnieść się do tzw. zasady trzech tożsamości: przedmiotowej, podmiotowej i czasowej.
|
Orzeczenie Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z 12 kwietnia 2017 r. (sygn. akt II GSK 2228/15) wskazał, kiedy mamy do czynienia z jednym zamówieniem. W uzasadnieniu wyroku Sąd stwierdził, że „(...) Zamawiający powinien traktować, jako jedno zamówienie takie zamówienia, które spełniają jednocześnie następujące cechy: 1) mają takie same (lub podobne) przeznaczenie tj. gdy posiadają zasadniczo te same lub podobne funkcje techniczne lub gospodarcze; 2) są nabywane w celu realizacji z góry przyjętego zamierzenia (tożsamość przedmiotowa zamówienia); 3) istnieje możliwość ich realizacji przez jednego wykonawcę (tożsamość podmiotowa zamówienia), a obok związku funkcjonalnego zachodzi między nimi również związek czasowy (tożsamość czasowa zamówienia), tj. zamówienia te mogą być nabywane w dającej się przewidzieć określonej perspektywie czasowej”. |
Zasady szacowania zamówień
Z pytania wynika, że zamawiający chce ogłosić postępowanie i przewidzieć w nim krótszy, niż pierwotnie planowano, termin realizacji. Następnie zamierza przeprowadzić kolejną procedurę na ten sam przedmiot zamówienia. W mojej ocenie wypełnione są tutaj wszystkie przesłanki do łącznego oszacowania obu zamówień. Zaistnieje tożsamość zamówień:
- przedmiotowa (w obu zamówieniach będzie ten sam lub zbliżony zakres),
- podmiotowa (oba zamówienia będą mogli wykonać ci sami wykonawcy) oraz
- czasowa (ogłaszając pierwsze postępowanie zamawiający planuje ogłoszenie kolejnego).
Ogłoszenie pierwszego postępowania w niższym progu niż wynikałby z łącznego oszacowania bieżącego oraz przyszłego (planowanego do ogłoszenia) zamówienia może być uznane za naruszenie przepisów ustawy Pzp.
Jak w praktyce przeprowadzić postępowanie?
Przepis art. 6 ustawy z 2 marca 2020 r. o szczególnych rozwiązaniach związanych z zapobieganiem, przeciwdziałaniem i zwalczaniem COVID-19, innych chorób zakaźnych oraz wywołanych nimi sytuacji kryzysowych wyłącza obowiązek stosowania ustawy Pzp do zamówień na usługi lub dostawy niezbędne do przeciwdziałania COVID-19, jeżeli zachodzi wysokie prawdopodobieństwo szybkiego i niekontrolowanego rozprzestrzeniania się choroby lub jeżeli wymaga tego ochrona zdrowia publicznego. W przypadku, gdy planowane zamówienie na materiały medyczne spełnia przesłanki z przywołanego przepisu, to zamawiający może kupić je bez konieczności przeprowadzania postępowania przetargowego.
W mojej ocenie „towary wysokiego zapotrzebowania” (maseczki, rękawice) warto wyłączyć z całości zamówienia do odrębnego zadania. Dzięki temu ich aktualna, wysoka cena nie będzie wpływać na cenę pozostałych kupowanych materiałów. Oprócz tego w przypadku wystąpienia braków w dostępie do tych materiałów wykonawcy nadal będą mogli złożyć ofertę na dostawę pozostałych towarów objętych zamówieniem.
Ustawowe ułatwienia
Wydzielenie zakupu „towarów wysokiego zapotrzebowania” do odrębnego zadania pozwoli zamawiającemu na skorzystanie z art. 6a ustawy Pzp. Zgodnie z nim w przypadku zamówień udzielanych w częściach, do udzielenia zamówienia na daną część zamawiający może stosować przepisy właściwe dla jej wartości, jeżeli:
1) jej wartość jest mniejsza niż wyrażona w złotych równowartość kwoty 80.000 euro dla dostaw lub usług oraz 1.000.000 euro dla robót budowlanych,
2) łączna wartość tych części wynosi nie więcej niż 20% wartości zamówienia.
Podstawa prawna
- art. 32 ust. 2 ustawy z 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (tekst jedn.: Dz.U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.),
- wyrok NSA z 12 kwietnia 2017 r. (sygn. akt II GSK 2228/15).
10 grudnia 2020 r.
