Utajnienie części oferty – skomplikowany proces ustalania, czy faktycznie występuje tajemnica przedsiębiorstwa

W przetargu nieograniczonym powyżej progu unijnego na budowę sortowni odpadów komunalnych wraz z dostawą i montażem urządzeń składających się na linię sortowania odpadów komunalnych zostały złożone cztery oferty w postaci elektronicznej. Wykonawcy mieli w pewnym zakresie „zaprojektować” linię sortowniczą i dobrać urządzenia spełniające wymogi siwz. Wykonawca X w celu wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu polega na zasobach podmiotów trzecich, tj. projektancie technologii dla linii sortowniczej oraz kierowniku montażu linii technologicznej.

Wykonawca X zastrzegł jako tajemnicę przedsiębiorstwa następujące informacje:

• nazwy/modele/producentów urządzeń (wykaz oferowanych urządzeń składających się na linię sortowniczą),
• nazwy podmiotów trzecich i podwykonawców,
• zakres podwykonawstwa oraz imiona, nazwiska i doświadczenie kadry skierowanej do realizacji zamówienia (część formularza ofertowego, JEDZ wykonawcy w zakresie informacji o podwykonawstwie, JEDZ podmiotów trzecich oraz zobowiązania podmiotów trzecich do udostępnienia zasobów).

Wykonawca X w uzasadnieniu zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa złożonym wraz z ofertą argumentuje, iż dobór urządzeń linii sortowniczej stanowi know-how przedsiębiorstwa, a udostępnienie zainteresowanym wykazu oferowanych urządzeń umożliwi pełną identyfikację zastosowanych rozwiązań oraz dostawców urządzeń (podwykonawców), ujawni strategię firmy odnośnie dostaw i wynegocjowanych u podwykonawców cen za dostawy urządzeń (struktura kosztów). Ponadto w kontraktach z podwykonawcami ujęto klauzule poufności, a ujawnienie dostawców może utrudnić kontakty handlowe w przyszłości, a nawet doprowadzić do przechwycenia dostawców przez konkurencję. W odniesieniu do zastrzeżenia imion i nazwisk oraz doświadczenia kadry skierowanej do realizacji zamówienia wykonawca X argumentuje, że ze względu na specyficzny charakter i złożoność zamówienia istotne jest skompletowanie zespołu o wysokich kwalifikacjach, dzięki któremu istnieje możliwość pozyskania i wykonania zamówienia. W związku z tym, że o sile firmy przesądzają ludzie, niezbędne jest zabezpieczenie się przed dostępem do zasobów kadrowych wykonawcy. Ujawnienie informacji o kadrze oraz nazw podmiotów trzecich, którzy udostępniają swoich pracowników na potrzeby realizacji zamówienia mogłoby doprowadzić do „podkupienia kadry” przez konkurencyjne firmy i osłabić pozycję rynkową Wykonawcy.

Wykonawca X w celu wykazania, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa przytoczył argumenty:

1)      informacje nie zostały ujawnione do wiadomości publicznej, a w odniesieniu do kadry kierowanej do realizacji zamówienia – nie są znane ogółowi, w szczególności osobom, które ze względu na swoją działalność zawodową nie są zainteresowane posiadaniem tych informacji,

2)      dostęp do informacji miał jedynie ograniczony krąg osób, pracowników wykonawcy związanych klauzulami poufności z pracodawcą,

3)      stosowano wewnętrzne reguły postępowania z informacjami sensytywnymi, w myśl których specjaliści poszczególnych branż nie znają informacji poufnych w innych branżach,

4)      dane poufne były przekazywane bezpośrednio pomiędzy pracownikami przygotowującymi ofertę oraz w szczególny sposób uniemożliwiający przypadkowe ujawnienie tych danych,

5)      wersja elektroniczna ostatecznego doboru dostawców urządzeń oraz parametrów technicznych niektórych urządzeń została przekazana z pominięciem sieci Internet,

6)      sposób postępowania z informacjami poufnymi u wykonawcy reguluje wewnętrzna procedura, która była przestrzegana,

7)      zewnętrzni doradcy wykonawcy nie byli dopuszczeni do wiedzy na temat informacji poufnych (dotyczy kadry kierowanej do realizacji zamówienia),

8)      zobowiązano do zachowania poufności wszystkie osoby uczestniczące w przygotowaniu oferty oraz wskazaną w ofercie kadrę, która zostałaby skierowana do realizacji zamówienia.

W ocenie zamawiającego można uznać, iż informacje zastrzeżone przez wykonawcę X mają wartość gospodarczą, jednakże wątpliwości budzi to, czy faktycznie stanowią one tajemnicę przedsiębiorstwa. Opisany przez wykonawcę sposób postępowania z danymi poufnymi − w ocenie zamawiającego − wydaje się być zwykłym postępowaniem w wielu firmach z różnych branż. Wykonawca nie przedłożył ani nawet nie przytoczył fragmentów stosowanych przez niego wewnętrznych procedur oraz zastosowanych klauzul poufności. Rynek podmiotów projektujących, montujących i produkujących urządzenia linii sortowniczej jest dość wąski i urządzenia, a także ich dostawcy (podwykonawcy oraz podmioty trzecie) czy nawet projektant technologii dla linii sortowniczej powtarzają się w ofertach kilku różnych wykonawców. Ponadto przedmiotowe postępowanie zostało wszczęte po raz trzeci. W poprzednim unieważnionym postępowaniu wykonawca X również złożył ofertę, która była w całości jawna (oferty nie są identyczne pod względem podwykonawców, podmiotów trzecich i kadry, ale niektóre aspekty się powtarzają, w szczególności zaoferowano te same urządzenia). Wykonawcy zwrócili się o udostępnienie ofert konkurencji. Zamawiający udostępnił na razie jedynie część jawną oferty. Czy należy odtajnić i udostępnić zastrzeżoną część oferty wykonawcy X? Czy w przypadku uznania, iż zastrzeżone informacje faktycznie stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, zamawiający powinien udostępnić pozostałym wykonawcom JEDZ wykonawcy X w części jawnej np. w formie skanu z zamazaną sekcją D zawierającą informacje dotyczące podwykonawców? JEDZ nie zawiera szczegółowych informacji o kadrze, gdyż wykonawcy byli zobowiązani wypełnić jedynie sekcję alfa w części IV JEDZ. W przypadku takiej formy udostępnienia JEDZ zainteresowanym nie ma możliwości sprawdzenia, kto podpisał dokument kwalifikowanym podpisem elektronicznym.