Zamawiający zawsze ma prawo wezwać wykonawcę do złożenia wyjaśnień w zakresie ceny ofertowej

Gmina prowadziła w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na przebudowę ulicy. Zamawiający ustalił wartość szacunkową przedmiotu zamówienia na kwotę: 3.912.035,19 zł netto, co przy doliczeniu do tej kwoty równowartości 23% VAT dało łączną kwotę: 4.811.803,28 zł brutto. Przed otwarciem ofert zamawiający podał kwotę na sfinansowanie niniejszego zamówienia w wysokości 2.400.000 zł brutto.

Zamawiający ustalił, że wynagrodzenie będzie miało charakter wynagrodzenia ryczałtowego. Określił opis sposobu obliczenia ceny, wskazując m.in., że cena podana w Formularzu oferty powinna być ustalona według kalkulacji własnej wykonawcy. Wymagał wyceny 11 pozycji wyszczególnionych przez siebie rodzajów robót.

W postępowaniu tym wpłynęły cztery oferty z cenami:

• 2.669.335,92 zł brutto,
• 3.399.795,64 zł brutto,
• 3.261.286,76 zł brutto,
• 2.910.000 zł brutto.

Zamawiający wezwał trzech wykonawców, których oferty cenowe były najniższe, do złożenia wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp. Wskazywał, że powziął wątpliwości na temat poprawności wyliczenia ceny ofertowej. W celu wyjaśnienia rozbieżności cen wezwał wykonawców do przedstawienia szczegółowego kosztorysu kalkulacji ceny ofertowej wraz z zestawieniami: robocizny, sprzętu i materiałów.

Wykonawca X złożył zamawiającemu formalne wyjaśniania, nie przedkładając żadnych dodatkowych dokumentów czy kalkulacji ceny ofertowej. Zamawiający odrzucił tę ofertę na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, uznając, że zawiera rażąco niską cenę.

Wykonawca X złożył odwołanie do prezesa Krajowej Izby Odwoławczej. Zarzucił zamawiającemu naruszenie:

• art. 7 ust. 1 w zw. z art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez bezpodstawne żądanie od odwołującego na etapie wyjaśnień rażąco niskiej ceny przedłożenia kosztorysu szczegółowego kalkulacji ceny ofertowej, mimo przyjętej metody wyceny według kalkulacji własnej wykonawcy,
• art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp, poprzez niesłuszne przyjęcie, że oferta odwołującego zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia.

Odwołujący podkreślił, że zamawiający odrzucił jego ofertę, powołując się na fakt, iż jego wyjaśnienia były niewystarczające i nie potwierdzają, że nie zaproponował on w swojej ofercie rażąco niskiej ceny. W złożonych wyjaśnieniach wskazał, że skoro zamawiający za wykonanie zamówienia przewidział wynagrodzenie ryczałtowe, a cena podana w ofercie powinna być ustalona na podstawie kalkulacji własnej wykonawcy, to obecnie nie ma jakichkolwiek podstaw do żądania przedstawienia szczegółowego kosztorysu kalkulacji ceny wraz z zestawieniami robocizny, sprzętu i materiałów.

Odwołujący natomiast, wychodząc naprzeciw oczekiwaniom zamawiającego, potwierdził, że przedstawiona przez niego oferta uwzględnia wszystkie koszty związane z wykonaniem robót oraz uwzględnia wszystkie okoliczności charakterystyczne dla przedmiotu zamówienia, jakie zamawiający podał i opisał w dokumentach przetargowych wraz z uwzględnieniem warunków rynkowych. Podkreślił, że kalkulacja ceny ofertowej wynika z realizacji przez odwołującego szerokiego zakresu robót budowlanych w województwie podkarpackim, w tym z realizacji dużych inwestycji autostradowych. Dzięki temu odwołujący ma w pobliżu miejsca wykonania zamówienia zgromadzony sprzęt, ludzi, jak i korzystne umowy handlowe z dostawcami – pozwalające na zrealizowanie zamówienia w oferowanej cenie. Wskazał, że mimo przedłożonych wyjaśnień zamawiający odrzucił najkorzystniejszą ofertę.

Według niego zamawiający nie był uprawniony do badania oferty jako rażąco niskiej ceny, bo nie zostały spełnione przesłanki z art. 90 ust. 1 ustawy Pzp. Jego zdaniem jego oferta nie może budzić wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia, ponieważ cena tej oferty jest i tak wyższa w stosunku do kwoty budżetu przeznaczonej na realizację ww. zadania przez zamawiającego. Oferta odwołującego opiewała na kwotę brutto 2.669.335,92 zł i była wyższa niż kwota przeznaczona przez zamawiającego na realizację zamówienia, podana przez zamawiającego do publicznej wiadomości przed otwarciem ofert, wynosząca brutto 400.000,00 zł. Wskazał również, że oferta odwołującego nie była niższa o 30%.

Wykonawca podkreślił, że zamawiający, nie zważając na ustanowione przez siebie wymogi siwz, zażądał od dwóch wykonawców opracowania szczegółowego kosztorysu, zawierającego kalkulację ceny ofertowej wraz z zestawieniami robocizny, sprzętu i materiałów.

Zamawiający nie zgadzał się z odwołującym – podkreślił, iż biorąc pod uwagę wartość ceny ofertowej odwołującego, to w tym przypadku występowała różnica minimum 30% pomiędzy tą ceną ofertową a szacunkiem zamawiającego. Zauważył także, iż art. 90 ust. 1 ustawy Pzp wskazuje na prawo zamawiającego skierowania wezwania do wykonawcy w każdej sytuacji, jeżeli powstanie po jego stronie podejrzenie rażąco niskiej ceny. Podniósł też, że udzielone przez odwołującego wyjaśnienia w żadnej mierze nie uzasadniają wyceny ceny ofertowej na tak niskim poziomie, gdyż w większości wyjaśnienia te stanowią jedynie polemikę z wezwaniem zamawiającego. Zamawiający podkreślił, że w wyniku skierowanego do odwołującego wezwania przyjąłby każde wyjaśnienia, każdy przedłożony przez wykonawcę kosztorys, jeśliby uzasadniał wycenę robocizny, sprzętu i materiałów wchodzących w zakres przedmiotu zamówienia na określonym poziomie w sposób obiektywny.

Odnosząc się do zarzutu odrzucenia oferty odwołującego z powodu uznania, że zawiera ona cenę rażąco niską i naruszenia w tym względzie zasady równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji, Krajowa Izba odwoławcza stwierdziła, że zarzut ten nie potwierdził się. Zgodnie z art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, jeżeli zamawiający w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na etapie badania i oceny ofert złożonych w postępowaniu poweźmie podejrzenie zaniżenia ceny ofertowej konkretnego wykonawcy, ma obowiązek wystąpić do niego o wyjaśnienie swoich podejrzeń i w takiej sytuacji rolą wykonawcy jest wykazanie zamawiającemu, że jego cena ofertowa nie jest rażąco niska.

Ustawodawca – niezależnie od powzięcia samodzielnie przez zamawiającego wątpliwości – wskazał, że podejrzenie wystąpienia rażąco niskiej ceny jest zawsze uzasadnione, jeżeli wypełniona jest co najmniej jedna z dwóch przesłanek określonych w art. 90 ust. 1 ustawy Pzp. Mianowicie jeżeli cena oferty badanej jest co najmniej o 30% niższa od wartości szacunkowej zamówienia lub średniej wartości wszystkich ofert złożonych w postępowaniu, zamawiający ma ustawowy obowiązek zwrócenia się do danego wykonawcy z prośbą o wyjaśnienie przez niego podstaw wyceny swojej ceny ofertowej. Powinien wskazać jej poszczególne elementy, a także przedstawić dowody i uzasadnić, że nie odbiega ona od realnych, rynkowych cen. W takiej sytuacji właśnie ciężar wykazania, że oferta wykonawcy jednak nie jest rażąco niska, spoczywa, zgodnie z art. 90 ust. 2 ustawy Pzp, na wykonawcy udzielającemu zamawiającemu stosownych wyjaśnień.

Izba stwierdziła, że w niniejszym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego znalazła wypełnienie jedna z przesłanek wynikających z art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, obligująca zamawiającego do wszczęcia wobec odwołującego procedury wyjaśniania podejrzenia rażąco niskiej ceny. Jak bowiem wynika z wyliczeń dokonanych przez Izbę, różnica pomiędzy ceną ofertową odwołującego a wartością szacunkową przedmiotu zamówienia, powiększoną o wartość VAT, wynosi ponad 44%. Do celów zweryfikowania w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, czy cena nie jest rażąco niska, wartość oferty konkretnego wykonawcy należy porównać z wartością szacunkową zamówienia (wartość netto przedmiotu zamówienia stanowiąca przedmiot danego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, a więc wartość zamówienia bez ewentualnych zamówień uzupełniających), powiększoną o wartość VAT. Tak więc należy dokonywać oceny wartości porównywalnych ze sobą. Nieuprawnionym w tym względzie działaniem jest natomiast zgodnie z przywołanym przepisem porównywanie wartości oferty danego wykonawcy z kwotą podawaną przed otwarciem ofert na sfinansowanie zamówienia. Kwota ta bowiem stanowi jedynie o możliwościach finansowych zamawiającego co do konkretnego zamówienia, weryfikowanych w danym momencie (na dzień otwarcia ofert).

Skoro zatem rozbieżność pomiędzy wskazanymi wartościami w niniejszym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego wynosiła ponad 30%, zamawiający miał ustawowy obowiązek wystąpić do odwołującego z wezwaniem do wyjaśnienia w zakresie elementów mających wpływ na wysokość ceny ofertowej.

To, że zamawiający w piśmie skierowanym do odwołującego w oparciu o art. 90 ust. 1 ustawy Pzp żądał dodatkowo przedstawienia szczegółowego kosztorysu kalkulacji ceny ofertowej wraz z zestawieniami robocizny, sprzętu i materiałów, zdaniem Izby nie narusza przepisów ustawy Pzp. Zamawiający w tym zakresie bowiem zażądał od wykonawcy bardziej szczegółowej kalkulacji ceny ofertowej po to, aby móc zweryfikować, czy dokonana wycena ma charakter rynkowy i znajduje oparcie w kosztach wykonawcy związanych z realizacją wszystkich prac objętych przedmiotem zamówienia.

Powyższe stanowiło pewne wytyczne dla wykonawcy, aby przedstawił zamawiającemu podstawy wyceny swojej oferty, które zostały przyjęte przez niego przy sporządzaniu oferty. Nie oznacza to, że zamawiający nie stosował się do wymogów siwz w zakresie obliczenia ceny ofertowej, która miała być ustalona przez wykonawcę na podstawie jego kalkulacji. Zdaniem Izby zamawiający nie wymagał wprost w wezwaniu skierowanym do odwołującego sporządzenia ściśle, według właściwych regulacji prawnych, kosztorysu szczegółowego. Nawet jednak gdyby przyjąć, że zamawiający wymagał przedłożenia takiego kosztorysu, wykonawca nie sporządzając go, a prezentując własną, bardziej szczegółową niż w treści oferty kalkulację swojej ceny ofertowej z uzasadnieniem wyceny poszczególnych robót i uwzględnieniem w tym zakresie kosztów robocizny, sprzętu czy materiałów, przedstawiłby stosowne wyjaśniania podlegające obiektywnej ocenie zamawiającego. Tymczasem odwołujący na wezwanie zamawiającego przedstawił jedynie polemikę z samym wezwaniem. Jedyne argumenty, które stanowią element właściwych wyjaśnień, których wykonawca udzielił zamawiającemu w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, to argumenty o charakterze ogólnym, w których odwołujący jedynie potwierdza, że jego oferta uwzględnia wszystkie związane z wykonaniem robót budowlanych, objętych przedmiotem zamówienia, koszty z uwzględnieniem także warunków rynkowych. Odwołujący podniósł też, iż uwzględnił w swojej ofercie wszystkie wymagania siwz oraz ryzyka związane z realizacją tych robót. Zdaniem KIO podniesione przez odwołującego argumenty i okoliczność mają charakter ogólny, w większej części nie stanowią one o indywidualnej sytuacji tego wykonawcy, pozwalającej mu na znaczące obniżenie wyceny oferty w stosunku do innych wykonawców (większość firm budowlanych może przywoływać podobne okoliczności).