Zamawiający odrzuci ofertę, jeśli wyjaśnienia nie uzasadniają podanej w ofercie ceny

Zamawiający prowadził przetarg nieograniczony na ochronę osób i mienia w granicach nieruchomości wyznaczonej ogrodzeniem. Wartość szacunkowa zamówienia nie przekraczała progów unijnych.

Wymagał, aby pracownicy ochrony byli wpisani na listę kwalifikowanych pracowników ochrony fizycznej zgodnie z ustawą o ochronie osób i mienia. W SWZ opisano ogólne zadania ochrony, w tym m.in. wymaganą w razie konieczności interwencję uzbrojonej w środki przymusu bezpośredniego grupy min. 3 osób. Przedmiot zamówienia zgodnie obejmował także usługę konwoju. Zamawiający wymagał, aby wykonawca przy realizacji przedmiotu umowy zatrudniał osoby na podstawie umów o pracę z uwzględnieniem minimalnego wynagrodzenia za pracę ustalonego na podstawie przepisów ustawy o minimalnym wynagrodzeniu za pracę przez cały okres realizacji przedmiotu umowy.

Wartość szacunkowa zamówienia wynosiła 387.000 zł. Zamawiający wskazał, iż na sfinansowanie zamówienia zamierza przeznaczyć kwotę 476.010 zł brutto.

W postępowaniu wpłynęło osiem ofert, w tym oferta spółdzielni socjalnej z najniższą ceną – 264.357 zł netto i oferta odwołującego z ceną 300.890 zł netto.

Zamawiający wezwał spółdzielnię na podstawie art. 224 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp do udzielenia wyjaśnień wskazujących na to, że zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe zostały skalkulowane prawidłowo, z uwzględnieniem wszelkich wymogów realizacji przedmiotu zamówienia. Zamawiający wskazał, iż złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie mogą być ogólnikowe i powinny w sposób szczegółowy odnosić się do treści zapytania zamawiającego, zawierać konkretne założenia i kalkulacje oraz dowody. Zamawiający przywołał także treść art. 224 ust. 3 pkt 1–8 oraz art. 224 ust. 4 ustawy Pzp. Zamawiający podkreślił, że obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, spoczywa na wykonawcy, a zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp zamawiający odrzuca ofertę, która zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia.

W odpowiedzi na powyższe wezwanie spółdzielnia złożyła wyjaśnienia, w których wskazała, iż jest podmiotem ekonomii społecznej realizującym działania na rzecz reintegracji osób niepełnosprawnych i długotrwale bezrobotnych, świadcząc wsparcie szkoleniowe i pomoc w powrocie na rynek pracy. Dzięki wsparciu środków zewnętrznych spółdzielnia ma zaplecze sprzętu, umundurowania i wyposażenia niezbędnego do realizacji ochrony obiektów, co ma wpływ na oferowaną cenę.

Następnie wykonawca przedstawił wyliczenie mające wskazywać, że oferowana cena nie miała znamion rażąco niskiej ceny. W zakresie miesięcznych kosztów wykonawca wyjaśnił, iż do realizacji usługi ochrony przeznaczył kadrę 7 pracowników posiadających wpis na listę kwalifikowanych pracowników ochrony, co generuje miesięczną wartość 23.800 zł (wliczono urlop, godziny nocne, nadgodziny). W tym:

• 2 pracowników z dofinansowaniem PFRON koszt miesięczny 6.800 zł (całe etaty) – 2.400 zł dofinansowanie PFRON = 4.400 zł pozostały koszt;

• 2 pracowników w zakresie pracy własnej (członkowie spółdzielni) 2 × połowa etatu – 3.400 zł (wynagrodzenie 2.000 zł jest zyskiem spółdzielni) pozostaje koszt 1.400 zł;

• 4 pracowników w pełnym wymiarze, umowa o pracę koszt 13.600 zł (4 etaty).

Koszty pozostałe miesięcznie to: umundurowanie, sprzęt, administracja: 0 zł (posiadamy wcześniej zakupione zaplecze), utrzymanie gotowości grupy interwencyjnej: 70 zł netto, konwój raz w miesiącu: 70 zł netto.

RACHUNEK: (przychód miesięczny) 22.029,75 zł - (całkowite koszty) 21.540,00 zł = 490 zł netto (miesięczny zysk + 2.000 zł wynagrodzenie wypracowane przez członków spółdzielni) razem 2.490 zł netto. Dodatkowo z każdego wygenerowanego miesięcznego zysku wykonawca przeznacza kwotę 200 zł jako zabezpieczenie finansowe na styczeń i luty 2022 roku (gdyż prognozowany jest kolejny wzrost minimalnego wynagrodzenia). W związku z powyższym zdaniem wykonawcy można było stwierdzić, że cena oferowana przez niego jest wystarczająca do zapewnienia wynagrodzeń wraz z obowiązującymi składkami i podatkami ZUS i US, i innych zobowiązań finansowych.

Zamawiający zawiadomił wykonawców o wyborze jako najkorzystniejszej w postępowaniu oferty spółdzielni. Oferta konsorcjum X została oceniona w kryteriach oceny ofert jako druga w kolejności.

Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia wnieśli odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wobec czynności wyboru oferty spółdzielni jako najkorzystniejszej w postępowaniu i uznaniu, że nie podlega ona odrzuceniu z uwagi na zaoferowanie rażąco niskiej ceny. Zarzucili zamawiającemu naruszenie:

• art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 16 ustawy Pzp poprzez ocenę, że oferta złożona przez spółdzielnię nie zawierała rażąco niskiej ceny, podczas gdy złożona oferta i wyjaśnienia w zakresie rażąco niskiej ceny nie udowadniały, że nie zaoferowano ceny rażąco niskiej;

• art. 239 ust. 1 w zw. z art. 16 ustawy Pzp poprzez dokonanie wyboru oferty złożonej przez spółdzielnię jako najkorzystniejszej w postępowaniu, podczas gdy powinna ona zostać odrzucona, a w jej miejsce za najkorzystniejszą powinna zostać uznana oferta złożona przez odwołującego.

Zdaniem odwołującego, udzielając wyjaśnień w sprawie rażąco niskiej ceny, nie sprostał wymaganiom określonym przez ustawodawcę. Nie udowodnił bowiem, że nie zaoferował rażąco niskiej ceny. Wyjaśnienia wybranego wykonawcy są lakoniczne i nie przedstawiają żadnych dowodów na potwierdzenie zaoferowanej ceny, co powoduje w ocenie odwołującego konieczność uznania, że oferta ta powinna podlegać odrzuceniu, gdyż zawiera cenę rażąco niską. Odwołujący zwrócił uwagę, że skierowanie wezwania do wyjaśnienia ceny oferty powoduje powstanie po stronie wykonawcy obowiązku przedstawienia rzetelnych, wyczerpujących i popartych dowodami wyjaśnień. Z kolei złożenie wyjaśnień, które nie pozwalają stwierdzić, że zaoferowana cena jest realna, powoduje konieczność – w świetle art. 224 ust. 5 i 6 ustawy Pzp – odrzucenia oferty.

Przedłożone wyjaśnienia były raczej krótkim zestawieniem prognozowanych kosztów w szczątkowym fragmencie dotyczącym przedmiotu zamówienia. Spółdzielnia nie złożyła również żadnych dowodów mających potwierdzać wskazywane przez siebie okoliczności w złożonych wyjaśnieniach w zakresie rażąco niskiej ceny.

Odnosząc się do zarzutów odwołania, zamawiający podniósł, iż w sposób całościowy i rzetelny miał możliwość ustalenia, że cena zaoferowana przez spółdzielnię nie jest rażąco niska. Zamawiający wyjaśnił, iż szacunkową wartość przedmiotu zamówienia ustalił na kwotę 476.010 zł brutto. Cena zaoferowana przez spółdzielnię, wynosząca 325.159,11 zł brutto, była niższa od szacunkowej wartości przedmiotu zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług o 31,6%. Średnia arytmetyczna wszystkich cen złożonych ofert w postępowaniu wynosiła 386.705,60 zł brutto, a cena zaoferowana przez spółdzielnię była o 15,9% niższa od tak wyliczonej średniej, zamawiający nie był zatem zobligowany do zwrócenia się do ww. wykonawcy o udzielenie wyjaśnień w trybie art. 224 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp.

Jednak różnice cenowe między ceną oferty spółdzielni a średnią arytmetyczną cen wszystkich złożonych ofert oraz ceną oferty samego odwołującego były niewielkie. W takim porównaniu cena oferty Multiservice nie wydaje się rażąca niska w stosunku do przedmiotu zamówienia ani nie budzi wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów. Fakt, że średnia arytmetyczna cen wszystkich złożonych ofert jest niższa od szacunkowej wartości przedmiotu zamówienia aż o 89.304,40 zł, czyli o 18,8%, wskazuje, że szacowanie wartości przedmiotu zamówienia nastąpiło z dużym „zapasem”. To głównie ta okoliczność zaważyła na wystąpieniu w niniejszym postępowaniu konieczności zastosowania przez zamawiającego regulacji art. 224 ust. 2 pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych.

Dokonując oceny złożonych wyjaśnień, zamawiający miał w szczególności na względzie fakt, że przedmiotem niniejszego postępowania były ogólne usługi ochrony terenu zespołu parkowo-pałacowego, w którym mieściła się siedziba zamawiającego. Sprowadzały się one w istocie przede wszystkim do dozorowania, ze sporadyczną (występującą raz w miesiącu) koniecznością dostarczenia także usługi konwoju gotówki. Co za tym idzie, jak odnotowała Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z 14 czerwca 2018 r., KIO 1058/18, w takim wypadku mamy do czynienia z tzw. usługami miękkimi, tj. z usługami, których zasadniczą pozycję kosztową stanowi praca osób realizujących zamówienie. Powyższe oznacza, że wykonawca, kalkulując cenę za tego typu usługi, bierze pod uwagę przede wszystkim koszty pracy osób je realizujących. Koszty takie podlegają weryfikacji pod względem wymogów dotyczących minimalnego wynagrodzenia za pracę, z uwzględnieniem obowiązkowych kosztów pracowniczych.

Z wyjaśnień jasno wynika, że wynagrodzenia o pracę wszystkich pracowników przewidzianych do wykonywania zamówienia będą wyższe od minimalnego wynagrodzenia za pracę, co neguje w odniesieniu do przewidywanych kosztów osobowych zarzut, jakoby ten składnik ceny był ustalony na rażąco niskim poziomie.

Skład orzekający przywołał regulacje art. 224 ust. 1 ustawy Pzp, zgodnie z którym jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych.

Zgodnie z ust. 2 tego przepisu, w przypadku gdy cena całkowita oferty złożonej w terminie jest niższa o co najmniej 30% od:

1) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, chyba że rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia;

2) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, zaktualizowanej z uwzględnieniem okoliczności, które nastąpiły po wszczęciu postępowania, w szczególności istotnej zmiany cen rynkowych, zamawiający może zwrócić się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1.

Zwrócenie się przez zamawiającego do wykonawcy o złożenie wyjaśnień w przedmiocie rażąco niskiej ceny oznacza obciążenie wykonawcy ciężarem dowodu w zakresie wykazania, że zaoferowana cena nie jest rażąco niska. Na powyższe wskazuje wprost art. 224 ust. 5 ustawy Pzp. Wyjaśnienia wykonawcy muszą być konkretne, wyczerpujące, odpowiednio umotywowane, rzeczywiście uzasadniające podaną w ofercie cenę, wykazujące, że możliwe i realne jest wykonanie zamówienia za zaproponowaną cenę. Powyższe wynika z faktu złożonych wyjaśnień.

Do rozstrzygnięcia przedmiotowej sprawy istotne znaczenie ma również ustawowy obowiązek złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych. Obowiązek ten wynika wprost z art. 224 ust. 1 ustawy Pzp, gdzie jednoznacznie wskazano, iż „zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych”, a potwierdzeniem istnienia powyższego obowiązku jest również art. 224 ust. 6 ustawy Pzp, wskazujący na konieczność odrzucenia oferty, „jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu”. Konieczność poparcia przedstawianych wyjaśnień dowodami ma kluczowe znaczenie dla ich oceny, ponieważ same wyjaśnienia rzadko kiedy mogą być uznane za w pełni obiektywne jako składane przez podmiot bezpośrednio zainteresowany rozstrzygnięciem.

Izba stwierdziła, iż zarzuty podniesione w odwołaniu, tj. naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 16 oraz art. 239 ust. 1 ustawy Pzp poprzez dokonanie wyboru oferty spółdzielni jako najkorzystniejszej i zaniechanie jej odrzucenia oferty, w sytuacji gdy złożone przez niego wyjaśnienia nie udowadniają, że nie zaoferowano rażąco niskiej ceny, znalazły potwierdzenie w zgromadzonym w sprawie materiale dowodowym.

Izba podzieliła stanowisko odwołującego, iż treść wyjaśnień złożonych przez wykonawcę charakteryzowała lakoniczność i zbytnia ogólność. Jakkolwiek zgodzić należy się z zamawiającym, że koszty wykonywania usług ochrony osób i mienia to głównie koszty osobowe (wynagrodzeń pracowników), to jednocześnie wskazać należy, że powyższa okoliczność powoduje, iż to właśnie koszty osobowe powinny podlegać szczegółowemu omówieniu w treści wyjaśnień rażąco niskiej ceny, tak aby wyjaśnienia te nie pozostawiały pola do domysłów, czy wykonawca uwzględnił wszelkie wymagane koszty pracy.

Wyjaśnienia spółdzielni nie zostały poparte żadnymi dowodami mogącymi potwierdzić prawidłowość kalkulacji ceny oferty. Ustawa Pzp nie określa katalogu dowodów, które wykonawca zobowiązany jest złożyć zamawiającemu w celu uzasadnienia racjonalności i rynkowej wyceny swojej oferty. Oznacza to więc, że każdy dowód, który w ocenie wykonawcy potwierdza argumentację przedstawioną w wyjaśnieniach, może okazać się przydatny i pomocny przy dokonywanej przez zamawiającego ocenie.

Zamawiający w treści wezwania również wskazywał na obowiązek złożenia dowodów, podkreślając, że wyjaśnienia wraz z dowodami nie mogą być ogólnikowe, że mają zawierać konkretne założenia, kalkulacje i dowody. Z uwagi na powyższe za niekonsekwentne Izba uznała stanowisko zamawiającego, który w oderwaniu od treści wezwania, jakie wystosował do spółdzielni, w postępowaniu odwoławczym negował konieczność złożenia dowodów, uzasadniając powyższe faktem, iż przedmiotem zamówienia są usługi ochrony o niskim stopniu skomplikowania.

Wobec braku załączenia do wyjaśnień jakichkolwiek dowodów nie można było ustalić, czy przedstawiony przez spółdzielnię sposób zbudowania zaoferowanej ceny za wykonanie zamówienia był rzetelny i wiarygodny.

Brak przedstawienia szczegółowych danych i dowodów powoduje, że ocena wyjaśnień złożonych przez spółdzielnię dokonywana przez zamawiającego siłą rzeczy opierać musiała się na domysłach i jego własnym przekonaniu co do możliwości zrealizowania przedmiotu zamówienia za zaoferowaną cenę. Taka zaś sytuacja nie jest akceptowalna z perspektywy zasady równego traktowania wykonawców. Tym samym nie sposób było uznać, aby złożone przez ww. wykonawcę wyjaśnienia uzasadniały podaną w ofercie cenę. Ocena tych wyjaśnień nie pozwala na stwierdzenie, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia. Z uwagi na powyższe zarzuty naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 16 oraz art. 239 ust. 1 ustawy Pzp się potwierdziły. Izba nakazała zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym odrzucenie oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp.